Consiglio di Stato/TAR

Concorsi pubblici e graduatorie di altri enti

Tar Molise, Campobasso, sez. I, 14 ottobre 2024, n. 315

Concorsi pubblici – Graduatorie di altri enti – Utilizzabilità

È illegittima la scelta di non attingere, per la copertura di posizioni aperte a tempo indeterminato, a graduatorie concorsuali di altri Enti relative a posizioni part-time, se tali determinazioni amministrative non rinvengono, a monte, una copertura normativa in previsioni regolamentari corrispondenti. Ove, invece, venga ex ante esclusa, per la copertura di posti a tempo pieno, l’utilizzabilità delle graduatorie relative a concorsi banditi a tempo part-time, è ammesso vincolare l’azione amministrativa successiva.

Nuova costruzione e demolizione e ricostruzione: tratti distintivi

Tar Marche, Ancona, sez. II, 18 ottobre 2024, n. 809

Titolo edilizio – Intervento di demolizione e ricostruzione – Nuova costruzione – Caratteri – Differenze

Il criterio discretivo tra l’intervento di demolizione e ricostruzione e la nuova costruzione è costituito, nel primo caso, dall’assenza di variazioni del volume, dell’altezza o della sagoma dell’edificio. Pertanto, in assenza di tali indefettibili e precise condizioni si deve parlare di intervento equiparabile a nuova costruzione, da assoggettarsi alle regole proprie della corrispondente attività edilizia. Tali criteri hanno un ancora maggiore pregio interpretativo a seguito dell’ampliamento della categoria della demolizione e ricostruzione operata dal decreto legislativo 27 dicembre 2002, n. 301 in quanto, proprio perché non vi è più il limite della “fedele ricostruzione”, si richiede la conservazione delle caratteristiche fondamentali dell’edificio preesistente nel senso che debbono essere presenti gli elementi fondamentali, in particolare per i volumi, per cui la ristrutturazione edilizia, per essere tale e non finire per coincidere con la nuova costruzione, deve conservare le caratteristiche fondamentali dell’edificio preesistente quanto a sagoma, superfici e volumi.

Società pubbliche e diritto di accesso dei consiglieri comunali

Tar Toscana, Firenze, sez. I, 10 ottobre 2024, n. 1143

Diritto di accesso del consigliere comunale ex art. 43 TUEL – Ratio – Utilità – Onere motivazionale – Limiti – Diritto di accesso degli enti dipendenti dall’Ente locale ex art. 37 TUEL – Società partecipate – Dipendenza – Condizioni – Controllo analogo – Società a controllo pubblico – Influenza dominante

La ratio della norma che disciplina il peculiare diritto di accesso, ex art. 43 TUEL, riposa nel principio democratico correlato al riconoscimento delle autonomie locali (cfr. art. 114 Cost.) e della rappresentanza politica spettante ai componenti degli organi elettivi.

Tale diritto risulta direttamente funzionale non tanto all’interesse del consigliere comunale in quanto tale, ma alla cura dell’interesse pubblico connessa al munus e al mandato conferito, in quanto preordinato al controllo dell’attività e dei comportamenti degli organi decisionali dell’ente. Per tale ragione, il riferimento normativo alla “utilità” della pretesa ostensiva non va acquisito nel senso restrittivo della stretta connessione con l’attività espletata (o da espletare) nell’esercizio dell’attività di componente del Consiglio, ma in quello, lato, della strumentalità rispetto alla valutazione degli interessi pubblici, anche in funzione di generico controllo: l’esercizio del diritto non è soggetto ad alcun onere motivazionale, che – del resto – si risolverebbe, con inversione funzionale, in una sorta di controllo dell’ente, attraverso i propri uffici, sull’esercizio del mandato politico. Gli unici limiti si rinvengono, per tal via, nel principio di strumentalità, inerenza e proporzionalità, nel senso che l’esercizio del diritto deve avvenire in modo da comportare il minor aggravio possibile per gli uffici e non deve sostanziarsi in richieste assolutamente generiche, ovvero meramente emulative o di disturbo, che si traducano in un sindacato generale, indifferenziato e non circostanziato sull’attività amministrativa, fermo restando che la sussistenza di tali caratteri deve essere attentamente e approfonditamente vagliata in concreto, al fine di non introdurre surrettiziamente inammissibili limitazioni al diritto medesimo. Alla luce di quanto sopra, deve essere interpretato il secondo comma dell’art. 37 del TUEL, individuando, in questa prospettiva, la ragione della positiva estensione dell’accesso nei confronti delle “aziende” e, più in generale, degli “enti dipendenti” dall’ente locale, che ne sono, pur nella formale distinzione soggettiva, mere articolazioni funzionali, con rilevanza infraorganizzativa. Tuttavia, il diffondersi del fenomeno della costituzione di società partecipate dall’ente locale, che ha trovato la propria disciplina generale nel d. lgs. n. 175 del 2016, ha stimolato – tenendo conto delle diverse forme e grado di partecipazione pubblica (totalitaria, maggioritaria o solo minoritaria) al capitale sociale e, di conseguenza, della diversa misura di influenza delle scelte operate dal decisore pubblico sull’attività societaria – un’interpretazione più ampia del concetto di “dipendenza”, che, deve ritenersi circoscritto alle situazioni in cui il soggetto, indipendentemente dalla sua natura e dalle forme della sua organizzazione, ricada sotto il “dominio” dell’ente locale, che vi partecipa ai fini della migliore valorizzazione, anche strumentale, degli interessi pubblici. Tale situazione di “dipendenza” va senza dubbio riconosciuta nel caso di società in house, in diretto collegamento al requisito del “controllo analogo”, che realizza una equipollenza rispetto alle funzioni esercitate a mezzo degli uffici interni: in tal caso, la relazione di “dipendenza” si specifica e connota in termini di “influenza determinante” in ordine agli “obiettivi strategici” ed alle “decisioni significative” assunte dalla società controllata. Situazione analoga, anche se meno intensa, si presenta nel caso delle società “a controllo pubblico”, per le quali la relazione di “controllo” (che l’art. 2, comma 1 lett. b) del d.lgs. n. 175 del 2016 individua con richiamo alla ordinaria disciplina civilistica, di cui all’art. 2359 c.c.) si specifica nel senso: a) della partecipazione in forma maggioritaria al capitale sociale, idonea ad instaurare, di diritto, un dominio delle decisioni assembleari (art. 2359, comma 1, n. 1); b) della possibilità – attribuita “da norme di legge o statutarie o di patti parasociali” – di condizionare, con il proprio necessario assenso, “le decisioni finanziarie e gestionali strategiche relative all’attività sociale” (cfr. art. 2, comma 1, lett. b), secondo alinea d.lgs. n. 175 del 2016): situazione sovrapponibile a quella di una “influenza dominante”, prefigurata, sotto la specie del c.d. controllo interno di fatto, dall’art. 2359, comma 1, n. 2 c.c.

Le relazioni di “influenza determinante” (propria della situazione di “controllo analogo” della partecipazione in house) e di “influenza [semplicemente] dominante” (propria della situazione di “controllo”, di diritto o di fatto) marcano, alla luce della più volte evidenziata logica del riconoscimento del potere di accesso ai consiglieri comunali (o provinciali), il limite normativo della “dipendenza”, al di sotto del quale il rilievo qualificato del munus pubblico diviene, ai fini in questione, recessivo, di tal che le esigenze conoscitive ed ostensive refluiscono, secondo i relativi presupposti e con i relativi limiti, negli strumenti strettamente civilistici (inerenti alle forme di controllo consentite al socio in quanto tale) o pubblicistici (accesso ordinario).

L’art. 43 TUEL non può trovare applicazione nel caso di società a partecipazione pubblica minoritaria, per le quali il soggetto pubblico non ha poteri di influenza qualificata, sicché non sussiste, nei rapporti con la società, una relazione di “dipendenza”, nel senso sopra precisato.

Il diritto d’accesso del consigliere comunale, così come previsto dall’art. 43 T.U. 267/2000 può riguardare gli uffici comunali, le aziende speciali e le società di gestione di servizi pubblici in cui il Comune abbia partecipazione totalitaria oppure maggioritaria, ma non può investire attività di altri soggetti o enti, soprattutto di natura privata.

Per potersi ritenere sussistente una situazione di dipendenza, rispetto all’ente partecipante (declinata in termini funzionali e non strutturali) debbono sussistere due condizioni strettamente correlate l’una all’altra: a) anzitutto, si deve trattare di una influenza effettiva in grado di incidere sulle decisioni fondamentali dell’assemblea (arg. ex art. 2, comma 1, lett. b) d. lgs. cit., che richiama le decisioni (finanziarie o gestionali) “strategiche”; b) inoltre, deve aversi riguardo ad assetto di poteri, sia pure di fatto, stabile e non occasionale, che consenta, cioè, al soggetto partecipante all’assemblea (e, segnatamente, al rappresentante dell’ente pubblico) di disporre con relativa continuità della maggioranza sufficiente per poter ottenere l’approvazione delle principali (e maggiormente significative) deliberazioni assembleari (non essendo, in definitiva, sufficiente una influenza contingente, discontinua, quand’anche “notevole”, di per sé non idonea a strutturare una forma di “controllo”, nel rigoroso senso prescritto: arg. a contrario ex art. 2359, ult. cpv. c.c.

Non sussiste il diritto di accesso del consigliere comunale ai dati di una società a capitale pubblico nel caso di una partecipazione insufficiente a esprimere la relazione di dipendenza.

Affidamento delle concessioni demaniali e principi dell’evidenza pubblica

Tar Lazio, Roma, sez. II bis, 16 ottobre 2024, n. 17933

Concessioni demaniali – Affidamento mediante gara pubblica – Principi di par condicio, imparzialità e trasparenza – Piano comunale delle coste

Convenzione urbanistica e scadenza dei termini di validità

Consiglio di Stato, sezione IV, 17 ottobre 2024, n. 8327

Convenzione urbanistica – Validità – Scadenza – Effetti – Prescrizione per decorso dei termini – Mancata ultimazione delle opere nei termini – Principio di legalità sostanziale – Occupazione abusiva di beni immobili – Danni da perdita subita – Valutazione equitativa – Nesso di causalità

Una volta scaduti i termini di validità della convenzione urbanistica o il diverso termine stabilito dalle parti, l’esercizio di ogni azione legale per l’adempimento delle obbligazioni ivi contenute risulta prescritto se non esercitato entro il successivo termine di dieci anni. Le obbligazioni del privato relative alla convenzione di lottizzazione divengono esigibili con la scadenza della convenzione relativa al piano di lottizzazione, in caso di mancata ultimazione delle opere nei termini, o con l’ultimazione delle opere medesime, se avvenuta prima di detta scadenza, entro e non oltre il successivo termine decennale di prescrizione. Pertanto, la scadenza del termine per l’ultimazione dell’esecuzione delle opere di urbanizzazione previste in una convenzione urbanistica non fa venire meno la relativa obbligazione, mentre proprio da tale momento inizia a decorrere l’ordinario termine di prescrizione decennale, ai sensi dell’art. 2946 del c.c.

La scadenza della convenzione di lottizzazione riguarda l’efficacia del regime urbanistico introdotto dalla convenzione e non anche gli effetti obbligatori che la stessa convenzione produce tra le parti. Tuttavia, ciò non significa che l’amministrazione resti vincolata sine die alle scelte urbanistiche trasfuse nella convenzione, ma soltanto che le parti possono anche oltre il termine di scadenza suindicato esigere l’adempimento degli obblighi (ad esempio, la corresponsione di somme a titolo di oneri, la realizzazione di opere di urbanizzazione) che la controparte si è assunta con la convenzione stessa.

Il principio di legalità costituisce il fondamento ed il limite dell’intera attività amministrativa, anche di quella che si avvale di strumenti consensuali di esercizio del potere, venendo anche in tale ultimo caso in rilievo la necessità di soggiacere alle regole generali dell’attività amministrativa, diverse da quelle che disciplinano l’attività privatistica. Tale conclusione trova puntuale riscontro nel disposto di cui all’art. 1, della legge 7 agosto 1990, n. 241 e, per quanto riguarda le convenzioni urbanistiche, anche in quello di cui all’art. 11 della medesima legge, secondo cui l’intera attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge, il che equivale ad affermare che l’amministrazione non può stabilire essa stessa i fini da perseguire.

In relazione alla fattispecie dell’occupazione abusiva di beni immobili, se il danno da perdita subita di cui il proprietario chiede il risarcimento non può essere provato nel suo preciso ammontare, esso può essere liquidato dal giudice con valutazione equitativa, se del caso mediante il parametro del canone locativo di mercato. Posto che l’evento di danno riguarda non la cosa ma il diritto di godere in modo pieno ed esclusivo della cosa stessa, il danno risarcibile è rappresentato dalla specifica possibilità di esercizio del diritto di godere che è andata persa quale conseguenza immediata e diretta della violazione, cagionata dall’occupazione abusiva, del diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo. Il nesso di causalità giuridica si stabilisce così fra la violazione del diritto di godere della cosa, integrante l’evento di danno condizionante il requisito dell’ingiustizia, e la concreta possibilità di godimento che è stata persa a causa della violazione del diritto medesimo, quale danno conseguenza da risarcire.

Titolo edilizio e diritti dei terzi

Consiglio di Stato, sez. II, 11 settembre 2024, n. 7523

Titolo edilizio – Condizioni per il rilascio – Relazione qualificata col bene – Oneri verificatori del Comune – Effetti sui rapporti interprivati

Il permesso di costruire può essere rilasciato non solo al proprietario dell’immobile, ma a chiunque abbia titolo per richiederlo (così come previsto dall’art. 11, co. 1, DPR n. 380/2001), e tale ultima espressione va intesa nel senso più ampio di una legittima disponibilità dell’area, in base ad una relazione qualificata con il bene, sia essa di natura reale, o anche solo obbligatoria, purché, in questo caso, con il consenso del proprietario.

Il Comune, prima di rilasciare il titolo, ha sempre l’onere di verificare la legittimazione del richiedente, accertando che questi sia il proprietario dell’immobile oggetto dell’intervento costruttivo o che, comunque, ne abbia un titolo di disponibilità sufficiente per eseguire l’attività edificatoria.

È onere del Comune ricercare la sussistenza di un titolo (di proprietà, di altri diritti reali, etc.) che fonda una relazione giuridicamente qualificata tra soggetto e bene oggetto dell’intervento, e che dunque possa renderlo destinatario di un provvedimento amministrativo autorizzatorio; ma ciò non comporta anche che l’amministrazione debba comprovare prima del rilascio (ciò mediante oneri di ulteriore allegazione posti al richiedente o attraverso propri approfondimenti istruttori), la “pienezza” (nel senso di assenza di limitazioni) del titolo medesimo.

Ed infatti, ciò comporterebbe, in sostanza, l’attribuzione all’amministrazione di un potere di accertamento della sussistenza (o meno) di diritti reali e del loro “contenuto” non ad essa attribuito dall’ordinamento.

In sede di esame dell’istanza volta al rilascio di un titolo edilizio, l’amministrazione non deve verificare ogni aspetto civilistico che potrebbe venire in rilievo, ma deve vagliare esclusivamente i profili urbanistici ed edilizi connessi al titolo richiesto.

Il permesso di costruire non incide sulla titolarità della proprietà o di altri diritti reali relativi agli immobili realizzati per effetto del suo rilascio, né tantomeno pregiudica la titolarità o l’esercizio di diritti relativi ad immobili diversi da quelli oggetto d’intervento.

Con l’espressione “fatti salvi eventuali diritti dei terzi”, o simili, che normalmente compare nei provvedimenti autorizzatori in materia edilizia, nel circoscrivere l’ambito di efficacia del provvedimento autorizzatorio in materia edilizia, si intende ribadire che il provvedimento amministrativo, rilasciato ad un soggetto che è titolare di una situazione qualificata di giuridica relazione con il bene oggetto di intervento, autorizza un intervento di trasformazione del territorio che è compatibile con l’assetto edilizio ed urbanistico previsto per il medesimo ed è, dunque, in tale ordine e limiti, legittimo.

Il provvedimento autorizzatorio in materia edilizia inerisce, quanto all’oggetto della istanza presentata, al rapporto pubblicistico tra soggetto richiedente e pubblica amministrazione in esercizio del potere autorizzatorio edilizio; per converso, tale provvedimento non incide (perché “non può” incidere) sui distinti rapporti giuridici tra privati, che restano dallo stesso del tutto impregiudicati.

Il che comporta che quanto autorizzato, se non costituisce, una volta realizzato, illecito dal punto di vista amministrativo (proprio per le stesse ragioni per cui risulta autorizzabile), ben può costituire illecito civile, in quanto incidente su una sfera di rapporti cui la Pubblica Amministrazione è (e deve rimanere) estranea.

Ne consegue che eventuali limitazioni alle facoltà e poteri del proprietario (o del comproprietario), sia riferite alla “piena” titolarità del suo diritto, sia al concreto esercizio dello jus aedificandi in relazione a diritti di terzi, per un verso esulano dal piano della “legittimità” del provvedimento amministrativo, per altro verso restano da questo impregiudicate e quindi soggetti terzi che intendano tutelarsi ben potranno farlo, a prescindere dall’atto amministrativo, innanzi al giudice ordinario.

Né, in quella sede, vi è necessità di disapplicazione dell’atto amministrativo, poiché ciò che il Giudice ordinario accerta è – direttamente – la lesione del diritto reale, che non interviene “per il tramite” del provvedimento amministrativo, ma per effetto dell’attività edilizia del privato, legittimata sul piano amministrativo dal provvedimento, ma da questo non “coperta” sul piano civilistico.

In definitiva, se il provvedimento autorizzatorio edilizio, quanto al suo ambito di efficacia, è estraneo ai rapporti interprivati, (non potendoli condizionare, limitare o comunque su di essi incidere), è del tutto evidente che una violazione delle norme regolatrici di tali rapporti non può rilevare come vizio di legittimità dell’atto, se non nei limiti in cui la violazione della norma civilistica si risolva (anche) in un pregiudizio per l’interesse pubblico.

Diversamente opinando, si perviene ad una “sovrapposizione” delle forme di tutela, poiché, di fatto, si determina una tutela dell’interesse legittimo per il tramite delle norme direttamente poste a tutela del diritto soggettivo, con una conseguente attribuzione al giudice amministrativo di ambiti giurisdizionali che, invece, sono propri del giudice ordinario (in pratica, un fenomeno di “doppia giurisdizione”). E ciò, per di più, in presenza di una “estraneità”, espressamente (e correttamente) affermata, del titolo edilizio ai “diritti dei terzi” e, dunque, ai rapporti dominicali interprivati.

Iscrizione alla white list

Tar Marche, Ancona, sez. I, 12 ottobre 2024, n. 799

Contratti pubblici – Servizio di assistenza sociosanitaria domiciliare – Requisiti di ordine generale – Iscrizione alla white list ex art. 1, c, 52, L. n. 190 del 2012 – Assenza – Legittimità – Contrasto della lex specialis con una norma imperativa – Segnalazione ex ante

Nelle procedure di gara, è legittima l’aggiudicazione del servizio di assistenza sociosanitaria domiciliare alla popolazione anziana, disposta in favore di un operatore economico risultato privo del requisito di ordine generale dell’iscrizione alla white list ex art. 1, c, 52, L. n. 190 del 2012, nel caso in cui, dalla disamina della lex specialis, emerga chiaramente che le prestazioni richieste ai concorrenti riguardino precipuamente il governo della casa dell’anziano destinatario del servizio, comprensive altresì dello smaltimento dei rifiuti e della preparazione dei pasti.

Il provvedimento autorizzatorio unico regionale (PAUR)

Consiglio di Stato, sez. IV, 11 giugno 2024, n. 5241

Provvedimento amministrativo – Conferenza di servizi – Provvedimento autorizzatorio unico regionale (PAUR) – Natura giuridica – Effetti – Rapporti con VIA e titoli abilitativi

Il provvedimento autorizzatorio unico regionale (PAUR) di cui all’art. 27-bis del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (codice dell’ambiente) non assorbe i singoli titoli autorizzatori necessari alla realizzazione dell’opera e non sostituisce i diversi provvedimenti emessi all’esito dei procedimenti amministrativi, di competenza eventualmente anche regionale, ma li ricomprende nella determinazione che conclude la conferenza di servizi. Esso include in un unico atto i singoli titoli abilitativi che vengono rilasciati all’interno della conferenza di servizi, non rappresenta un atto sostitutivo, bensì comprensivo delle singole autorizzazioni.

Nel procedimento delineato dall’art. 27-bis del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (codice dell’ambiente), i provvedimenti di valutazione di impatto ambientale e i titoli abilitativi rilasciati per la realizzazione e l’esercizio del progetto mantengono la propria autonomia formale rispetto al provvedimento autorizzatorio unico regionale (PAUR) che non realizza un effetto sostitutivo pieno e, pertanto, qualora risultino lesivi devono costituire oggetto di espressa impugnazione.

Il SUAP

Consiglio di Stato, sez. IV, 8 ottobre 2024, n. 8086

SUAP – Natura giuridica – Funzioni e funzionamento – Nuovi impianti di smaltimento e recupero di rifiuti – Autorizzazione unica – Conferenza di servizi – Pareri

Lo sportello unico per le attività produttive (SUAP) rappresenta il soggetto pubblico di riferimento territoriale per tutti i procedimenti che abbiano ad oggetto l’esercizio di attività produttive e di prestazione di servizi ed è il punto di accesso per il richiedente in relazione a tutte le vicende amministrative riguardanti tale attività. Esso emette il provvedimento finale dopo aver raccolto gli atti di tutte le amministrazioni e gli enti coinvolti, fungendo in sintesi da unico canale informativo sia verso le amministrazioni che verso i soggetti istanti.

L’art. 2 del decreto del Presidente della Repubblica 7 settembre 2010, n. 160 non prevede in alcun modo un’esclusione del ruolo del SUAP per l’autorizzazione unica per i nuovi impianti di smaltimento e recupero di rifiuti di cui all’art. 208 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 per cui, ad eccezione degli ambiti espressamente esclusi dalla disposizione regolamentare, esso svolge il ruolo di autorità procedente del procedimento principale e provvede all’inoltro telematico della documentazione alle altre amministrazioni che intervengono nel procedimento.

Con riferimento al procedimento di autorizzazione unica per i nuovi impianti di smaltimento e recupero di rifiuti di cui all’art. 208 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 il calcolo delle maggioranze in sede di conferenza di servizi indetta ai sensi del comma 3 va condotto in base al numero di amministrazioni coinvolte e se, in base alle proprie competenze, una medesima amministrazione esprime, attraverso i propri uffici od organi, più pareri all’interno del medesimo procedimento, basta anche un solo parere negativo per determinare in tal senso la volontà di quella amministrazione.

Elezioni comunali

Tar Marche, Ancona, sez. II, 11 ottobre 2024, n. 794

Elezioni comunali – Procedura di proclamazione – Riparto dei seggi – Meccanismo di prededuzione – “Dissolvimento” della originaria coalizione – Ballottaggio – Candidato sindaco non eletto

Il meccanismo di prededuzione, operando a valle del riparto dei seggi fra le liste, prende a base i gruppi originari presentatisi al primo turno in modo che ciascun candidato sindaco non eletto riceva il seggio di consigliere a carico della propria lista (o gruppo di liste) a lui collegate nel primo turno elettorale; si tratta, in altri termini, di un congegno che si attiva al momento dell’individuazione delle persone fisiche chiamate a ricoprire l’ufficio di consigliere comunale. Viceversa, la diversa ed antecedente fase della procedura di proclamazione, incentrata sulla ripartizione dei seggi fra le liste apparentate in vista del ballottaggio, è disciplinata dal differente meccanismo enucleabile dai commi 8, 9 e 10 del più volte menzionato art. 73: la ripartizione dei seggi, in questo caso, va effettuata tenendo inderogabilmente conto degli apparentamenti successivi al primo turno, sicché le diverse liste finiscono, a tal fine, per essere considerate come un unico nuovo gruppo, senza distinzione fra quelle originarie e quelle apparentatesi successivamente.

Il meccanismo della prededuzione è talmente pregnante che trova applicazione anche nell’ipotesi del c.d. “dissolvimento” della originaria coalizione.

Il candidato Sindaco non eletto, ma ammesso al ballottaggio e sostenuto da liste apparentate al secondo turno, deve beneficiare di un seggio detratto dal numero di seggi assegnati alle sole liste che lo sostenevano anche al primo turno.