Consiglio di Stato, sez. V, 20 agosto 2026, n. 6562

Affidamento diretto – In house providing – Onere motivazionale rafforzato – Presupposti – Disciplina – Concessioni demaniali marittime – Esclusione

Come si evince da una pluralità di disposizioni (art. 192, comma 2, del d.lgs. 50 del 2016; art. 7, comma 2, del d.lgs. n. 36 del 2023; art. 17 del d.lgs. n. 201/2022) l’affidamento in house è subordinato all’accertamento di diversi requisiti: in particolare l’art. 17, comma 2, del d.lgs. n. 201 del 2022 prevede che la deliberazione dell’ente locale di affidamento del servizio debba essere adottata «sulla base di una qualificata motivazione che dia espressamente conto delle ragioni del mancato ricorso al mercato ai fini di un’efficiente gestione del servizio, illustrando, anche sulla base degli atti e degli indicatori di cui agli articoli 7, 8 e 9, i benefici per la collettività della forma di gestione prescelta con riguardo agli investimenti, alla qualità del servizio, ai costi dei servizi per gli utenti, all’impatto sulla finanza pubblica, nonché agli obiettivi di universalità, socialità, tutela dell’ambiente e accessibilità dei servizi, anche in relazione ai risultati conseguiti in eventuali pregresse gestioni in house, tenendo conto dei dati e delle informazioni risultanti dalle verifiche periodiche di cui all’articolo 30».

Né l’affidamento in house può essere impiegato per affidare il servizio sulla base dell’unico presupposto costituito dalla necessità di predisporre la nuova gara per l’assegnazione della concessione. In assenza degli articolati presupposti normativi, del cui accertamento l’amministrazione deve dare conto nella motivazione della deliberazione, l’affidamento in house non è giustificabile nemmeno per il «tempo strettamente necessario per la conclusione della procedura» (per riprendere la formula utilizzata dall’art. 120, comma 11, del Codice dei contratti pubblici).

Precisato, infatti, che nell’ambito della disciplina sull’affidamento dei servizi pubblici locali e dei servizi di interesse economico generale (che pure contempla tra le modalità di gestione, come si è già veduto, l’«affidamento a società in house, nei limiti fissati dal diritto dell’Unione europea, secondo le modalità previste dall’articolo 17»: art. 14, comma 1, del d.lgs. n. 201 del 2022) manca una norma che consenta l’affidamento in house nelle more dello svolgimento della procedura di gara per l’individuazione del nuovo concessionario, va ulteriormente osservato che quanto previsto dal citato art. 120, comma 11, del codice dei contratti pubblici, non può essere esteso, attraverso un procedimento ermeneutico di carattere analogico, all’affidamento delle concessioni demaniali marittime, sia perché (come statuito dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea 14 luglio 2016, cause riunite C-458/14 e C-67/15, punto 48) a esse non è applicabile la direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio sull’aggiudicazione delle concessioni di lavori o di servizi, poiché gli accordi aventi per oggetto il diritto di un operatore economico di gestire determinati beni o risorse del demanio pubblico (quali terreni o specchi acquei), in regime di diritto privato o pubblico, mediante i quali lo Stato fissa unicamente le condizioni generali d’uso dei beni o delle risorse in questione, senza acquisire lavori o servizi specifici, non configurano una concessione di servizi ai sensi di tale direttiva; sia perché la norma del codice dei contratti trova la giustificazione della sua eccezionalità (anche) nel fatto che la proroga ha per oggetto «il contratto con l’appaltatore uscente», di regola aggiudicato mediante una previa procedura di gara (e non tramite affidamento diretto).

Tar Veneto, Venezia, sez. I, 11 giugno 2026, n. 1266

Procedure ad evidenza pubblica – Lex specialis – Offerta difforme – Espulsione – Soccorso procedimentale – Nozione

La difformità tra offerta e prescrizioni del capitolato impone alla stazione appaltante di escludere l’offerente dalla procedura di gara, senza che rilevi la circostanza che la lex specialis non commini espressamente la sanzione espulsiva per l’offerta che presenti caratteristiche difformi da quelle richieste.

La giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di soffermarsi sull’istituto del soccorso procedimentale (da tenere distinto rispetto al soccorso istruttorio che vieta, in sé, qualsiasi tipo di intervento sulle offerte tecniche ed economiche), chiarendo che: – “in linea generale è ammessa la «rettifica di eventuali errori di scritturazione o di calcolo, a condizione, però, che alla rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta» (Cons. Stato, Sez. III, 13 dicembre 2018, n. 7039); – in questa direzione: «il soccorso procedimentale […] consiste nella possibilità di richiedere al concorrente di fornire […] chiarimenti volti a consentire l’interpretazione della sua offerta e a ricercare l’effettiva volontà dell’offerente superando le eventuali ambiguità dell’offerta, ciò fermo il divieto di integrazione dell’offerta, senza attingere a fonti di conoscenza estranee alla stessa e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essa assunta» (Cons. Stato, Sez. V, 4 ottobre 2022, n. 8481); – più in particolare: il «soccorso c.d. procedimentale […] abilita la stazione appaltante (o l’ente concedente) a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell’offerta tecnica e/o dell’offerta economica, finalizzati a consentirne l’esatta acquisizione e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di pervenire ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto, e fermo in ogni caso il divieto (strettamente correlato allo stringente vincolo della par condicio) di apportarvi qualunque modifica» (Cons. Stato, Sez. V, 21 agosto 2023, n. 7870); – pertanto: simili chiarimenti o «puntualizzazioni di elementi dell’offerta» non possono tradursi in una operazione di «integrazione o modificazione postuma dell’offerta». Non debbono in altre parole essere apportate «correzioni» nell’offerta medesima (Cons. Stato, Sez. V, 27 gennaio 2020, n. 680); ciò non solo per ragioni di par condicio competitorum ma anche in forza di un «principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti, secondo cui ciascuno di essi sopporta le conseguenze degli eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione» (Cons. Stato, sez. III, 10 febbraio 2023, n. 1482)” (così Cons. Stato, Sez. V, 10 gennaio 2024, n. 358; cfr., altresì, id., 3 febbraio 2025, n. 804; id., 9 gennaio 2025, n. 140).

Consiglio di Stato, sez. V, 10 aprile 2026, n. 2880

Contratti pubblici e obbligazioni della pubblica amministrazione – Offerte anomale – Valutazione – Oggetto – Finalità – Costo della manodopera – Migliorie – Accordo quadro – Spese generali

È legittima, ai sensi dell’art. 108, comma 9, del d.lgs. 31 marzo 2023,  n. 36 (“codice dei contratti pubblici”) la valutazione  di anomalia dell’offerta disposta con la richiesta di chiarimenti in relazione ai costi della manodopera connessi alle migliorie proposte –  nella specie garanzia di un servizio di reperibilità h 24 nonché 7 giorni su 7 dei tecnici di impresa, maestranze e mezzi d’opera – in quanto, atteso il carattere meramente eventuale delle stesse, detto costo non può essere ricompreso nella stima dei costi della manodopera effettuata ex ante dall’amministrazione.

È legittima, ai sensi dell’art. 108, comma 9, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 (“codice dei contratti pubblici”), la valutazione di anomalia dell’offerta disposta con la richiesta di chiarimenti in relazione ai costi della manodopera connessi alle migliorie proposte – nella specie garanzia di un servizio di reperibilità h 24 nonché 7 giorni su 7 dei tecnici di impresa, maestranze e mezzi d’opera – in quanto, atteso il carattere meramente eventuale delle stesse, detto costo non può essere ricompreso nella stima dei costi della manodopera effettuata ex ante dall’amministrazione.

Nell’ambito del giudizio di anomalia dell’offerta la valutazione della stazione appaltante deve estendersi anche ad elementi non espressamente richiesti dalla documentazione di gara, qualora essi risultino rilevanti ai fini della sostenibilità o meno dell’offerta. In questo quadro, il giudizio si configura come un’analisi di coerenza interna, orientata al conseguimento del risultato a tutela dell’interesse pubblico di affidare la commessa all’operatore economico che propone la migliore offerta.

Consiglio di Stato, sez. VII, 28 aprile 2026, n. 3316

Contratti pubblici e obbligazioni della pubblica amministrazione – Contratti gratuiti e contratti attivi – Principi di concorrenza nazionale ed euro–unitaria – Applicabilità – Condizioni

I contratti attivi della pubblica amministrazione, pur sottratti all’applicazione diretta del codice dei contratti pubblici ai sensi dell’art. 13, comma 2, del d.lgs. n. 36 del 2023, devono rispettare i principi di concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità, trasparenza, e proporzionalità, ove offrano opportunità di guadagno economico, in forza dell’art. 13, comma 5, del medesimo decreto, nonché degli artt. 3 del r.d. n. 2440 del 1923 e 37 del r.d. n. 827 del 1924, che impongono anche per i contratti da cui derivi un’entrata per l’amministrazione il ricorso a procedure selettive, salvo ipotesi eccezionali e tassative.

Consiglio di Stato, sez. V, 14 maggio 2026, n. 3805

Contratti pubblici e obbligazioni della pubblica amministrazione – Finanza di progetto – Diritto di prelazione – Diritto dell’Unione Europea – Contrasto – Effetti

L’incompatibilità accertata dalla Corte di giustizia UE del diritto di prelazione riconosciuto al promotore nelle procedure di finanza di progetto con il diritto dell’Unione europea non comporta l’automatica caducazione dell’intera procedura di gara, qualora il ricorso sia limitato alla contestazione degli atti applicativi della prelazione, dovendo il giudice rispettare i limiti oggettivi del thema decidendum determinati dalla domanda di parte, essendogli precluso verificare ex officio se possano eventualmente desumersi dalla sentenza della Corte di giustizia ulteriori profili di illegittimità degli atti di gara. Pertanto, l’annullamento deve essere circoscritto all’atto di aggiudicazione e agli atti prodromici, nella parte in cui attuano la prelazione, restando definitivamente consolidati gli atti di gara non impugnati, inclusa la precedente aggiudicazione al miglior offerente.

Consiglio di Stato, sez. V, 23 aprile 2026, n. 3162

Procedure ad evidenza pubblica – Lex specialis di gara – Interpretazione – Criteri

Nell’interpretazione della lex specialis di gara, devono trovare applicazione le norme in materia di contratti e dunque anzitutto i criteri letterale e sistematico previsti dagli artt. 1362 e 1363 c.c..; ciò significa che, ai fini dell’interpretazione della lex specialis, devono essere applicate anche le regole di cui all’art. 1363 c.c., niente affatto recessive rispetto a quelle dell’interpretazione letterale di cui al precedente articolo, con la conseguenza che le clausole previste si interpretano le une per mezzo delle altre, attribuendo ad esse il senso che risulta dal complesso dell’atto. Pertanto, è necessario procedere al coordinamento delle varie clausole, prescritto dall’art. 1363 c.c., anche quando il senso letterale di una di esse non sia equivoco, posto che tale espressione, con il fondamentale criterio ermeneutico ad esso ispirato, va riferita all’intera formulazione della dichiarazione negoziale, in ogni sua parte e in ogni parola che la compone, senza limitazione alla singola clausola.

Consiglio di Stato, sez. V, 9 aprile 2026, n. 2867

Contratti pubblici – RTI – Impresa mandante – Interdittiva antimafia – Sostituzione – Regime giuridico – Termine – Perentorietà – Ratio

La sostituzione dell’impresa mandante del raggruppamento temporaneo di imprese, qualora venga meno il requisito generale di moralità per la sopravvenienza di un’interdittiva antimafia, sia prima che dopo la stipulazione del contratto, è disciplinata dall’art. 95 del d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159 (“codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione”) –  norma speciale rispetto a quella dell’art. 97 del d.lgs. 31 marzo 2023,  n. 36 (codice dei contratti pubblici) – dovendo  la sostituzione intervenire, nel primo caso, anteriormente alla stipulazione del contratto e, nel secondo, nel termine di trenta giorni dalla comunicazione del prefetto.

Sebbene l’art. 95 del d.lgs.6 settembre 2011, n. 159 (“codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione”) laddove prevede la sostituzione della mandante colpita da informativa antimafia entro trenta giorni dalla comunicazione delle informazioni del prefetto, qualora esse pervengano successivamente alla stipulazione del contratto,  non qualifichi espressamente il termine in questione come perentorio, né colleghi alla sua decorrenza un’esplicita sanzione di decadenza del raggruppamento dalla facoltà di sostituire l’impresa componente interessata dal provvedimento prefettizio, lo stesso è da qualificarsi come perentorio, non prevedendo la fattispecie  alcun intervento della stazione appaltante, né l’apertura di un apposito procedimento in contraddittorio con il raggruppamento esecutore dei lavori, essendo la sostituzione dell’impresa mandante, attinta da informativa antimafia, riservata alle restanti imprese del raggruppamento che, entro tale termine devono manifestare alla stazione appaltante la volontà di sostituirla o estrometterla.

Il termine, da intendersi perentorio, di trenta giorni, di cui all’art. 95, comma 1, secondo periodo,  del d.l.gs. 6 settembre 2011, n. 159 (“codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione”)  previsto per il compimento di un’attività che la stessa disposizione rimette interamente alla scelta del raggruppamento esecutore, è coerente con l’interesse pubblico di garantire l’esecuzione dei lavori più celere possibile, mantenendo l’affidamento e contemperando altresì l’interesse della stazione appaltante all’affidabilità della propria controparte privata con l’interesse del raggruppamento esecutore, continuando a garantire detta affidabilità complessiva dell’esecuzione mediante la tempestiva sostituzione della mandante interessata.

Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana, sez. giurisdizionale, 13 aprile 2026, n. 237

Atti e provvedimenti amministrativi – Pubblicazione su siti informativi – Valore legale – Normativa Regione Sicilia – Decorrenza dei termini per l’impugnazione

Il Legislatore siciliano dopo aver statuito – tramite il rinvio operato dall’art. 12, comma 2, della L. R. n. 5/2011, all’art. 32 della l. n. 69/2009 – l’adeguamento per le pubbliche amministrazioni insulari (Regione, enti, istituti e aziende dipendenti dalla Regione o comunque sottoposti a controllo, tutela o vigilanza della medesima, enti locali territoriali o istituzionali, nonché enti, istituti e aziende da questi dipendenti o comunque sottoposti a controllo, tutela o vigilanza, previsti dall’art. 1 della legge della Regione Siciliana 30 aprile 1991, n. 10) agli obblighi di pubblicazione nei propri siti informatici di atti e provvedimenti amministrativi aventi effetto di pubblicità legale, ha sancito, in modo espresso, al successivo comma 3, che gli atti emanati dalla pubblica amministrazione (regionale) acquistano valore legale dal momento del loro inserimento nei siti telematici degli enti (così ribadendo, in senso rafforzativo, quanto previsto dallo stesso art. 32 richiamato) e ne ha previsto, a tal fine, ogni opportuna forma di pubblicità.

L’articolo 68, comma 4, della L.R. n. 21/2014, prevede, inoltre, che “decreti presidenziali e i decreti assessoriali, contemporaneamente alla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Regione siciliana, devono essere per esteso pubblicati nel sito internet della Regione siciliana”.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana si è già espresso al riguardo, affermando che ove non diversamente stabilito da specifiche disposizioni di legge, tutti gli atti della Regione, degli enti, istituti e aziende dipendenti dalla Regione, o comunque sottoposti a controllo, tutela o vigilanza della medesima, degli enti locali territoriali o istituzionali, nonché degli enti, istituti e aziende da questi dipendenti o comunque sottoposti a controllo, tutela o vigilanza sono pubblici e assumono valore legale con l’inserimento nei siti telematici degli enti e dalla data di detto inserimento decorre il termine per la loro impugnativa con il ricorso straordinario al Presidente della Regione Siciliana (Adunanza delle Sezioni Riunite del 22 febbraio 2022, parere n. 115/2022).

Tar Lazio, Roma, sez. I, 27 marzo 2026, n. 5838

Contratti pubblici e obbligazioni della pubblica amministrazione – Appalto di servizi – Suddivisione in due lotti – Legittimità – Concorrenza – Efficiente gestione del servizio – Efficienza della spesa pubblica – Contemperamento – Bando di gara – Criteri ambientali minimi – Impugnazione immediata – Obbligo – Presupposti

In materia di procedure di affidamento di appalti pubblici, la regola della suddivisione in lotti assolve ad una funzione pro-concorrenziale e, in specie, di favor partecipationis per l’accesso alle gare delle micro, piccole e medie imprese; essa è, tuttavia, solo tendenzialmente obbligatoria, potendo essere disattesa previa adeguata motivazione da parte della stazione appaltante, al fine di garantire la continuità con le attività in corso al momento del subentro dei nuovi affidatari e l’efficace e puntuale coordinamento e controllo di questi ultimi, scongiurando ogni eventuale pregiudizio per il corretto e tempestivo controllo dell’esecuzione dell’appalto e conseguentemente la sicurezza delle persone.

Sussiste un obbligo di impugnazione immediata del bando di gara in caso di totale pretermissione dei criteri ambientali minimi (CAM); di contro, non sussiste l’onere di immediata impugnazione, in linea generale, in caso di inserimento dei CAM ma in modo difforme dalla legge per erroneità o incompletezza della relativa formulazione, salva la dimostrazione che la formulazione dell’offerta sarebbe comunque impossibile.

Consiglio di Stato, sez. VII, 28 aprile 2026, n. 3316

Procedimento amministrativo – Provvedimento illegittimo – Annullabilità – Art. 21 octies l. n. 241/1990 – Provvedimenti discrezionali – Mancato preavviso di rigetto – Servizio pubblico – Attività di erogazione carburante – Rinnovo concessione – Gara pubblica – Necessarietà – Concorrenza nel mercato e concorrenza per il mercato – Servizi di Interesse Economico Generale (SIEG) – Patrimonio disponibile del Comune – Contratto di locazione – Contratti attivi – Caratteri – Disciplina – Principi del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato – Pubblici incanti

Ai sensi dell’art. 21-octies l. n. 241/1990, “Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.

Con l’art. 12, c. 1, lett. i), l. n. 120/2020 si è aggiunta la seguente prescrizione: “La disposizione di cui al secondo periodo non si applica al provvedimento adottato in violazione dell’articolo 10-bis”.

La novella – escludendo a priori il carattere formale del mancato preavviso di rigetto in presenza di provvedimenti discrezionali (cui si riferisce implicitamente il secondo periodo, trattandosi altrimenti di norma superflua rispetto al primo periodo), tanto che non è ammessa la possibilità che l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, cioè che il provvedimento astrattamente discrezionale fosse vincolato in concreto – conferma a contrario che la violazione di cui all’art. 10-bis poteva prima della novella (e continua a potere dopo la novella) tradursi in un vizio formale allorquando vengano in considerazione provvedimenti vincolati.

Nello stesso senso si è indirizzata la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato: la novella “è espressamente riferita alla sola “disposizione di cui al secondo periodo” e, dunque, alla fattispecie di non annullabilità del provvedimento “per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento”, suscettibile di essere integrata anche a fronte di procedimenti discrezionali (non riguardando il secondo periodo i soli atti vincolati): la previsione de qua, invece, come emergente dal suo contenuto letterale, non opera in relazione alla disposizione di cui al primo periodo, riguardante la non annullabilità del provvedimento “adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”, in cui l’azione amministrativa risulta vincolata, l’illegittimità riveste mera natura procedimentale o formale ed è palese che il risultato conseguito (per come emergente dalla decisione in concreto assunta dall’Amministrazione procedente) è coerente con il quadro normativo di riferimento, non essendo ipotizzabile una decisione diversa rispetto a quella in concreto adottata. Per l’effetto, tenuto conto della limitata portata applicativa del divieto introdotto dalla L. n. 120/2020, la violazione dell’art. 10 bis L. n. 241/90, assumendo natura procedimentale – stante il mancato svolgimento di una fase procedimentale prevista dalla normativa di riferimento -, a fronte di atti vincolati, deve ritenersi ancora soggetta alla disciplina della non annullabilità del provvedimento, delineata dalla disposizione di cui al primo periodo dell’art. 21 octies, comma 2, L. n. 241/90” (CdS sez. VI 15.09.2022 n. 7993)” (Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, sez. giur., 22 novembre 2022, n. 1197).

In sintesi, quindi, la violazione dell’art. 10-bis della legge 7 agosto 1990 n. 241 in tanto risulta immune dal meccanismo sanante dell’art. 21-octies (con conseguente sua insanabilità), in quanto la stessa afferisca ad un provvedimento discrezionale.

Anche a voler ammettere che l’attività di rifornimento carburante sia un servizio pubblico, ciò non basterebbe comunque a consentire – come preteso dall’appellante – il rinnovo senza gara della concessione de qua. Al fine di comprendere meglio tale rilievo, è doveroso ricostruire – sia pure in estrema sintesi – l’evoluzione dei modelli di organizzazione e gestione dei servizi pubblici. Orbene, dagli anni novanta in poi, per effetto delle direttive comunitarie, si è passati da un modello di organizzazione del servizio pubblico caratterizzato dalla riserva originaria dell’attività, con i c.d. diritti speciali o di esclusiva, ad un modello sempre più concorrenziale.

Le direttive volte alla liberalizzazione dei diversi settori e dei differenti mercati operano una distinzione tra “concorrenza nel mercato” e “concorrenza per il mercato”: nel primo caso, quando le caratteristiche del mercato lo consentono, il servizio può essere svolto da operatori economici in concorrenza tra loro, sulla base di un provvedimento autorizzatorio, non discrezionale, che realizza quindi la piena concorrenza; nel secondo caso, ragioni di tipo tecnico o economico (monopolio naturale, costi eccessivi di duplicazione delle reti e delle infrastrutture), suggeriscono che il servizio pubblico venga svolto in modo efficiente soltanto da un unico gestore.

Pertanto, l’amministrazione indice una procedura selettiva di affidamento della concessione del servizio, alla quale possono partecipare tutti gli operatori economici interessati, per la scelta del gestore cui viene riconosciuto un diritto speciale o di esclusiva.

In questo modello di gestione, dunque, la concorrenza si realizza a monte, con una procedura ad evidenza pubblica.

Nel caso di specie, viene in rilievo un’attività di rifornimento carburante per autotrazione destinata a svolgersi su un’area di proprietà comunale.

Pertanto, tale attività – anche se qualificata come servizio pubblico (aspetto, questo, comunque controverso) – implica nel caso di specie l’utilizzo di un’infrastruttura pubblica da parte di un unico gestore.

Ne discende, pertanto, che l’individuazione di tale gestore non può che avvenire – in coerenza con il paradigma della concorrenza per il mercato – sulla base di una procedura di evidenza pubblica.

In sintesi, quindi, i SIEG soggiacciono in toto alle regole della concorrenza soltanto se il mercato in cui essi insistono non disveli un qualche fallimento, e cioè fintantoché tali regole consentano ai SIEG di assolvere alla loro missione pubblica.

In presenza di un fallimento del mercato, invece, si attiva un sistema di “concorrenza per il mercato” (con conseguente obbligo di gara).

Il regime di appartenenza dominicale dei beni, appartenenti al patrimonio disponibile del Comune o dell’ente pubblico, che ne autorizza la libera “messa a reddito” nelle forme privatistiche dei contratti di godimento e, in particolare, della locazione, non vale a sottrarli – segnatamente riguardo alle modalità di alienazione o di concessione – alle regole evidenziali pro-concorrenziali e ai meccanismi della contabilità pubblica, sicché la fase pubblicistica preordinata alla selezione concorsuale del contraente privato costituisce un presupposto ineludibile e struttura la relativa azione amministrativa in termini di attività propriamente autoritativa (a fronte della quale si stagliano, peraltro, chiare situazioni giuridiche soggettive di interesse legittimo, cfr. in tal senso Cons. St., Sez. VII, 23 giugno 2025, n. 5428 e Cons. St., sez. V, 23 agosto 2019, n. 5821)

Si aggiunga che il contratto di locazione è un contratto attivo della Pubblica Amministrazione, che conferisce in godimento un proprio bene immobile a fronte di un’entrata per l’Amministrazione stessa, entrata costituita dal canone di locazione.

L’art. 2 lettera h) dell’Allegato I.1 al D.Lgs. n. 36 del 2023 (codice dei contratti pubblici o anche solo “codice”) definisce “contratti attivi” quelli da cui non deriva una spesa bensì un’entrata per la pubblica amministrazione.

Ancora in tema di contratti attivi, l’art. 13 del D.Lgs. n. 36 del 2023 stabilisce che: (a) le disposizioni del codice non si applicano ai contratti attivi (art. 13 comma 2);

(b) tuttavia, l’affidamento dei contratti di cui al comma 2 che offrono opportunità di guadagno economico avviene tenendo conto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3 del codice (art. 13 comma 5).

La locazione di cui è causa garantisce al Comune (prima ancora che allo stesso privato) un guadagno economico, costituito dal canone pagato dal conduttore dell’immobile, sicché certamente devono trovare applicazione i principi del D.Lgs. n. 36 del 2023 riguardanti il “risultato” (art. 1), la “fiducia” (art. 2) e anche l’”accesso al mercato” (art. 3).

Il principio dell’accesso al mercato impone di garantire la concorrenza, l’imparzialità e la non discriminazione degli operatori, oltre ai principi di pubblicità, trasparenza e proporzionalità.

Accanto al citato art. 13, la disciplina dei contratti attivi è rinvenibile anche nel regolamento di contabilità dello Stato approvato con Regio Decreto (RD) n. 827 del 1924, tuttora vigente.

L’art. 37 del citato RD prevede che tutti i contratti da cui deriva un’entrata devono essere preceduti da “pubblici incanti”, vale a dire – utilizzando una terminologia attuale – da una procedura di gara aperta.

La stipulazione di contratti a “trattativa privata” – vale a dire, sempre in base ad una terminologia attuale, una procedura negoziata senza pubblicazione di bando – è ammessa soltanto in casi eccezionali e tassativi dal successivo art. 41.

Parimenti, l’art. 3 del RD n. 2440 del 1923 (legge sulla contabilità generale dello Stato, anch’essa vigente), conferma che i contratti attivi dello Stato devono essere preceduti da pubblici incanti.

Appare quindi evidente che anche i contratti attivi dell’Amministrazione non si sottraggono ai basilari principi di concorrenza di matrice non solo nazionale ma anche euro-unitaria.