Consiglio di Stato, sez. VII, 28 aprile 2026, n. 3316

Procedimento amministrativo – Provvedimento illegittimo – Annullabilità – Art. 21 octies l. n. 241/1990 – Provvedimenti discrezionali – Mancato preavviso di rigetto – Servizio pubblico – Attività di erogazione carburante – Rinnovo concessione – Gara pubblica – Necessarietà – Concorrenza nel mercato e concorrenza per il mercato – Servizi di Interesse Economico Generale (SIEG) – Patrimonio disponibile del Comune – Contratto di locazione – Contratti attivi – Caratteri – Disciplina – Principi del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato – Pubblici incanti

Ai sensi dell’art. 21-octies l. n. 241/1990, “Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.

Con l’art. 12, c. 1, lett. i), l. n. 120/2020 si è aggiunta la seguente prescrizione: “La disposizione di cui al secondo periodo non si applica al provvedimento adottato in violazione dell’articolo 10-bis”.

La novella – escludendo a priori il carattere formale del mancato preavviso di rigetto in presenza di provvedimenti discrezionali (cui si riferisce implicitamente il secondo periodo, trattandosi altrimenti di norma superflua rispetto al primo periodo), tanto che non è ammessa la possibilità che l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, cioè che il provvedimento astrattamente discrezionale fosse vincolato in concreto – conferma a contrario che la violazione di cui all’art. 10-bis poteva prima della novella (e continua a potere dopo la novella) tradursi in un vizio formale allorquando vengano in considerazione provvedimenti vincolati.

Nello stesso senso si è indirizzata la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato: la novella “è espressamente riferita alla sola “disposizione di cui al secondo periodo” e, dunque, alla fattispecie di non annullabilità del provvedimento “per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento”, suscettibile di essere integrata anche a fronte di procedimenti discrezionali (non riguardando il secondo periodo i soli atti vincolati): la previsione de qua, invece, come emergente dal suo contenuto letterale, non opera in relazione alla disposizione di cui al primo periodo, riguardante la non annullabilità del provvedimento “adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”, in cui l’azione amministrativa risulta vincolata, l’illegittimità riveste mera natura procedimentale o formale ed è palese che il risultato conseguito (per come emergente dalla decisione in concreto assunta dall’Amministrazione procedente) è coerente con il quadro normativo di riferimento, non essendo ipotizzabile una decisione diversa rispetto a quella in concreto adottata. Per l’effetto, tenuto conto della limitata portata applicativa del divieto introdotto dalla L. n. 120/2020, la violazione dell’art. 10 bis L. n. 241/90, assumendo natura procedimentale – stante il mancato svolgimento di una fase procedimentale prevista dalla normativa di riferimento -, a fronte di atti vincolati, deve ritenersi ancora soggetta alla disciplina della non annullabilità del provvedimento, delineata dalla disposizione di cui al primo periodo dell’art. 21 octies, comma 2, L. n. 241/90” (CdS sez. VI 15.09.2022 n. 7993)” (Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, sez. giur., 22 novembre 2022, n. 1197).

In sintesi, quindi, la violazione dell’art. 10-bis della legge 7 agosto 1990 n. 241 in tanto risulta immune dal meccanismo sanante dell’art. 21-octies (con conseguente sua insanabilità), in quanto la stessa afferisca ad un provvedimento discrezionale.

Anche a voler ammettere che l’attività di rifornimento carburante sia un servizio pubblico, ciò non basterebbe comunque a consentire – come preteso dall’appellante – il rinnovo senza gara della concessione de qua. Al fine di comprendere meglio tale rilievo, è doveroso ricostruire – sia pure in estrema sintesi – l’evoluzione dei modelli di organizzazione e gestione dei servizi pubblici. Orbene, dagli anni novanta in poi, per effetto delle direttive comunitarie, si è passati da un modello di organizzazione del servizio pubblico caratterizzato dalla riserva originaria dell’attività, con i c.d. diritti speciali o di esclusiva, ad un modello sempre più concorrenziale.

Le direttive volte alla liberalizzazione dei diversi settori e dei differenti mercati operano una distinzione tra “concorrenza nel mercato” e “concorrenza per il mercato”: nel primo caso, quando le caratteristiche del mercato lo consentono, il servizio può essere svolto da operatori economici in concorrenza tra loro, sulla base di un provvedimento autorizzatorio, non discrezionale, che realizza quindi la piena concorrenza; nel secondo caso, ragioni di tipo tecnico o economico (monopolio naturale, costi eccessivi di duplicazione delle reti e delle infrastrutture), suggeriscono che il servizio pubblico venga svolto in modo efficiente soltanto da un unico gestore.

Pertanto, l’amministrazione indice una procedura selettiva di affidamento della concessione del servizio, alla quale possono partecipare tutti gli operatori economici interessati, per la scelta del gestore cui viene riconosciuto un diritto speciale o di esclusiva.

In questo modello di gestione, dunque, la concorrenza si realizza a monte, con una procedura ad evidenza pubblica.

Nel caso di specie, viene in rilievo un’attività di rifornimento carburante per autotrazione destinata a svolgersi su un’area di proprietà comunale.

Pertanto, tale attività – anche se qualificata come servizio pubblico (aspetto, questo, comunque controverso) – implica nel caso di specie l’utilizzo di un’infrastruttura pubblica da parte di un unico gestore.

Ne discende, pertanto, che l’individuazione di tale gestore non può che avvenire – in coerenza con il paradigma della concorrenza per il mercato – sulla base di una procedura di evidenza pubblica.

In sintesi, quindi, i SIEG soggiacciono in toto alle regole della concorrenza soltanto se il mercato in cui essi insistono non disveli un qualche fallimento, e cioè fintantoché tali regole consentano ai SIEG di assolvere alla loro missione pubblica.

In presenza di un fallimento del mercato, invece, si attiva un sistema di “concorrenza per il mercato” (con conseguente obbligo di gara).

Il regime di appartenenza dominicale dei beni, appartenenti al patrimonio disponibile del Comune o dell’ente pubblico, che ne autorizza la libera “messa a reddito” nelle forme privatistiche dei contratti di godimento e, in particolare, della locazione, non vale a sottrarli – segnatamente riguardo alle modalità di alienazione o di concessione – alle regole evidenziali pro-concorrenziali e ai meccanismi della contabilità pubblica, sicché la fase pubblicistica preordinata alla selezione concorsuale del contraente privato costituisce un presupposto ineludibile e struttura la relativa azione amministrativa in termini di attività propriamente autoritativa (a fronte della quale si stagliano, peraltro, chiare situazioni giuridiche soggettive di interesse legittimo, cfr. in tal senso Cons. St., Sez. VII, 23 giugno 2025, n. 5428 e Cons. St., sez. V, 23 agosto 2019, n. 5821)

Si aggiunga che il contratto di locazione è un contratto attivo della Pubblica Amministrazione, che conferisce in godimento un proprio bene immobile a fronte di un’entrata per l’Amministrazione stessa, entrata costituita dal canone di locazione.

L’art. 2 lettera h) dell’Allegato I.1 al D.Lgs. n. 36 del 2023 (codice dei contratti pubblici o anche solo “codice”) definisce “contratti attivi” quelli da cui non deriva una spesa bensì un’entrata per la pubblica amministrazione.

Ancora in tema di contratti attivi, l’art. 13 del D.Lgs. n. 36 del 2023 stabilisce che: (a) le disposizioni del codice non si applicano ai contratti attivi (art. 13 comma 2);

(b) tuttavia, l’affidamento dei contratti di cui al comma 2 che offrono opportunità di guadagno economico avviene tenendo conto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3 del codice (art. 13 comma 5).

La locazione di cui è causa garantisce al Comune (prima ancora che allo stesso privato) un guadagno economico, costituito dal canone pagato dal conduttore dell’immobile, sicché certamente devono trovare applicazione i principi del D.Lgs. n. 36 del 2023 riguardanti il “risultato” (art. 1), la “fiducia” (art. 2) e anche l’”accesso al mercato” (art. 3).

Il principio dell’accesso al mercato impone di garantire la concorrenza, l’imparzialità e la non discriminazione degli operatori, oltre ai principi di pubblicità, trasparenza e proporzionalità.

Accanto al citato art. 13, la disciplina dei contratti attivi è rinvenibile anche nel regolamento di contabilità dello Stato approvato con Regio Decreto (RD) n. 827 del 1924, tuttora vigente.

L’art. 37 del citato RD prevede che tutti i contratti da cui deriva un’entrata devono essere preceduti da “pubblici incanti”, vale a dire – utilizzando una terminologia attuale – da una procedura di gara aperta.

La stipulazione di contratti a “trattativa privata” – vale a dire, sempre in base ad una terminologia attuale, una procedura negoziata senza pubblicazione di bando – è ammessa soltanto in casi eccezionali e tassativi dal successivo art. 41.

Parimenti, l’art. 3 del RD n. 2440 del 1923 (legge sulla contabilità generale dello Stato, anch’essa vigente), conferma che i contratti attivi dello Stato devono essere preceduti da pubblici incanti.

Appare quindi evidente che anche i contratti attivi dell’Amministrazione non si sottraggono ai basilari principi di concorrenza di matrice non solo nazionale ma anche euro-unitaria.

Tar Campania, Salerno, sez. II, 26 marzo 2026, n. 594

Contratti pubblici – Raggruppamento temporaneo di imprese – Estromissione dei partecipanti – Comunicazione – Valutazione discrezionale

Ai sensi dell’art. 97 del d.lgs. n. 36 del 2023, i raggruppamenti temporanei di imprese, colpiti da vicende relative ad uno dei componenti per condotte ai primi non imputabili e sulle quali gli stessi non hanno alcun potere di controllo, possono prevedere l’estromissione dei medesimi partecipanti, con conseguente riduzione soggettiva e ridistribuzione interna tra i superstiti dei compiti esecutivi, ovvero la loro sostituzione, con il limite dell’immodificabilità dell’offerta presentata in sede di gara. L’amministrazione, ricevuta la comunicazione delle cause di esclusione o del venir meno del requisito di qualificazione (in fase di gara o in fase esecutiva), si determina discrezionalmente sulla richiesta del raggruppamento, potendo rigettarla soltanto nel caso di rimedi ritenuti intempestivi o insufficienti.

Tar Campania, Napoli, sez. VIII, 1 aprile 2026, n. 2206

Contratti pubblici – Autotutela – Doverosità e coercibilità – Insussistenza – Eccezioni – Discrezionalità

In materia di contratti pubblici, il potere di autotutela della stazione appaltante ha natura discrezionale: non sussiste un obbligo generalizzato di provvedere sull’istanza presentata dal concorrente non aggiudicatario. Ne consegue l’inammissibilità del ricorso avverso il silenzio serbato dall’amministrazione. Anche la sopravvenuta perdita di un requisito premiale in capo all’aggiudicatario non impone automaticamente la revoca dell’aggiudicazione, restando tale valutazione rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione in relazione alla concreta possibilità di garantire l’esecuzione del servizio.

Le disposizioni di diritto interno che disciplinano il potere di intervento in autotutela della P.A., così come interpretato dalla giurisprudenza prevalente, non contemplano espresse previsioni di autotutela doverosa (ex art. 21 quinquies e art. 21 nonies della L. n. 241 del 1990).

Né il potere di autotutela è coercibile dall’esterno attraverso l’istituto del silenzio-inadempimento ai sensi dell’art. 117 c.p.a., salvo i casi normativamente e tassativamente stabiliti di autotutela doverosa e casi particolari legati ad esigenze conclamate di giustizia.

In particolare, il giudice amministrativo ha ritenuto sussistente un’ipotesi di autotutela doverosa nei casi di decadenza dagli incentivi quale conseguenza del generale principio contenuto all’art. 75 del d.P.R. n. 445/2000 (Consiglio di Stato, sez. VI, 31.12.2019, n. 8920, secondo cui “i casi normativi definiti di autotutela doverosa … non sono affatto “eccezioni” alla regola generale posta dall’art. 21 nonies … ma costituiscono forme ben definite d’autotutela doverosa”) nonché delle istanze di esercizio dei poteri inibitori, conformativi o repressivi previsti dall’art. 19, commi 3 e 4, della l. 241/1990 provenienti da un terzo che assume di essere leso dall’attività da altri intrapresa in forza di una S.C.I.A., laddove sia decorso il termine ivi previsto (T.A.R. Veneto, sez. II, 17.3.2023, n. 356) e, ancora, sulla base della giurisprudenza europea, nei casi di atti amministrativi anticomunitari, ovvero adottati sulla base di un’interpretazione del diritto europeo ritenuta errata da una successiva sentenza interpretativa della Corte di Giustizia (Consiglio di Stato, sez.VI, 16 maggio 2023, n.4862).

Infine, la giurisprudenza soltanto in casi del tutto eccezionali e rari, connotati da tratti di evidente peculiarità, ha ritenuto sussistente un obbligo di adozione di un provvedimento espresso (di accoglimento o di rigetto dell’istanza di riesame), per ritenute ragioni di equità e giustizia.

Tali ultimi casi sono definibili come ipotesi con “tratti di peculiarità che giustificano la non operatività del principio generale della insussistenza di un obbligo di provvedere sulla domanda di ritiro in autotutela di un precedente provvedimento adottato dall’amministrazione”.

L’esercizio del potere di autotutela, anche nella materia dei contratti pubblici, conserva la natura di potere discrezionale a fronte del quale non è configurabile un obbligo a provvedere in capo all’amministrazione.

Questo principio è espresso, in particolare, all’art. 122, comma 1, del codice dei contratti pubblici che disciplina le ipotesi in cui si verificano sopravvenienze nel corso dell’esecuzione del contratto di appalto e che scolpisce come facoltativo il potere dell’amministrazione di procedere alla risoluzione del contratto di appalto.

Tar Campania, Napoli, sez. VII, 10 febbraio 2026, n. 935

Contratti pubblici – Appalto di servizi – Appalti verdi – Criteri minimi ambientali – Legge di gara – Conformità e legittimazione

La non conformità della legge di gara ai criteri ambientali minimi, di cui all’art. 57, comma 2, 31 marzo 2023, n. 36, non integra una clausola immediatamente escludente né impedisce la formulazione di un’offerta consapevole; ne consegue che la relativa illegittimità può essere fatta valere mediante impugnazione dell’aggiudicazione, ove il ricorrente deduca un interesse strumentale alla riedizione della gara. L’onere di immediata impugnazione del bando sussiste soltanto quando la violazione determini una lesività attuale, consistente nell’impossibilità di formulare un’offerta seria e meditata.

La legge di gara che contiene un rinvio al decreto del Ministero dell’ambiente e  della tutela del territorio e del mare, 10 marzo 2020, in materia di criteri ambientali minimi, è legittima quando, complessivamente considerata, consenta l’individuazione al suo interno di concrete prescrizioni ambientali, sufficienti a garantire l’effettiva applicazione del principio di sostenibilità previsto dal codice dei contratti pubblici, anche per il tramite del meccanismo di eterointegrazione.

Consiglio di Stato, sez. IV, 9 marzo 2026, n. 1876

Contratti pubblici ed obbligazioni della pubblica amministrazione – Organismo di diritto pubblico – Impresa pubblica – Nozioni – Differenze – Requisito teleologico

L’organismo di diritto pubblico e l’impresa pubblica, pur accomunati dall’influenza dominante della pubblica amministrazione e dal possibile ricorso allo strumento societario, si distinguono per la finalità perseguita: solo il primo è istituito per soddisfare esigenze di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale, mentre nell’impresa pubblica rileva esclusivamente il vincolo di controllo pubblico, a prescindere dalla natura dell’attività svolta.

Integra la figura dell’organismo di diritto pubblico, con conseguente assoggettamento alla disciplina dei contratti pubblici quale amministrazione aggiudicatrice, la società a partecipazione pubblica che, pur dotata di autonoma personalità giuridica, sia integralmente finanziata dall’ente locale, sottoposta al suo potere di nomina degli organi e preordinata alla gestione di un servizio pubblico volto al soddisfacimento di esigenze di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale.

Sussiste il requisito teleologico dell’organismo di diritto pubblico in capo alla società di capitali che, pur operando in forma societaria, sia preordinata alla gestione del trasporto pubblico locale e dei servizi connessi, in funzione del soddisfacimento di esigenze di interesse generale; ciò in particolare ove il controllo dell’ente pubblico assicuri la copertura dei costi e neutralizzi il rischio d’impresa, così da far prevalere i criteri di continuità, qualità e regolarità del servizio sulle logiche economiche di mercato.

Consiglio di Stato, sez. IV, 16 marzo 2026, n. 2158

Procedure ad evidenza pubblica svolte tramite piattaforme telematiche – Offerta economicamente più vantaggiosa – Confronto a coppie – Principi di segretezza e sicurezza delle offerte – Principio di collegialità

Nelle procedure di gara aggiudicate ex art. 93 del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e con il metodo del confronto a coppie, non viola il principio di collegialità la circostanza che i commissari esaminino individualmente le offerte tecniche, anche mediante download dei documenti dalla piattaforma telematica, purché l’attribuzione dei punteggi avvenga autonomamente da parte di ciascun commissario e le operazioni siano successivamente formalizzate nelle sedute della commissione secondo quanto previsto dalla lex specialis.

Nelle procedure di gara svolte tramite piattaforme telematiche, il mero download delle offerte tecniche da parte dei commissari sui propri dispositivi non è idoneo, di per sé, a dimostrare la violazione dei principi di segretezza e sicurezza delle offerte, in assenza di elementi concreti attestanti alterazioni dei documenti, divulgazioni indebite o interferenze nel processo valutativo, atteso che la tracciabilità delle operazioni informatiche garantisce l’integrità degli atti e la verificabilità delle operazioni di gara.

Consiglio di Stato, sez. IV, 13 marzo 2026, n. 2092

Intervento pubblico di nuova costruzione – Tracciato e caratteristiche – Onere motivazionale attenuato – Osservazioni dei privati

Non sussiste a carico dell’Amministrazione un dovere di analitica disamina motivata di ciascun apporto inoltrato dagli interessati in ordine al tracciato e alle caratteristiche di un’opera pubblica, essendo sufficiente una motivazione anche succinta e non riferita a tutte le osservazioni, di talché laddove le osservazioni presentate dai privati siano acquisite al procedimento e tenute presenti dall’Amministrazione ai fini del processo decisionale, non può riconoscersi alcun rilievo invalidante alla mancata confutazione analitica dei singoli punti di contraddittorio.

L’individuazione del tracciato di un’opera pubblica, tanto più se strategica, rientra in una discrezionalità assai ampia dell’Amministrazione, sindacabile in sede giurisdizionale solo ab externo per macroscopica illogicità.

Consiglio di Stato, sez. III, 13 marzo 2026, n. 2057

Servizi pubblici – Affidamento diretto – Onere motivazionale – Carattere “unitario”

La motivazione sottesa all’opzione di internalizzazione può assumere carattere “unitario”, siccome idonea a dare conto, ad un tempo, delle ragioni del mancato ricorso al mercato e dei vantaggi per la realtà locale attesi dal modello in house, in quanto i “benefici per la collettività” attesi dall’organizzazione in house dello stesso e le “ragioni del mancato ricorso al mercato” costituiscono le due facce di una medesima realtà, di cui colgono, rispettivamente, gli elementi “positivi” (inclinanti la valutazione dell’Amministrazione verso l’opzione gestionale di tipo inter-organico) e quelli “negativi” (sub specie di indisponibilità di quei “benefici” attraverso il ricorso al mercato).

Consiglio di Stato, sez. V, 4 febbraio 2026, n. 917

Concessioni amministrative – Concessioni di beni e servizi – Piano economico finanziario (PEF) – Asseverazione – Non obbligatorietà – Disciplina – Clausole di esclusione – Tassatività – Offerta economica – Incompletezza

Rispetto alle concessioni, l’art. 182 comma 5, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 prevede il piano economico finanziario (PEF) come componente meramente eventuale laddove, invece, il successivo art. 193 impone espressamente la presentazione di un PEF asseverato nell’ambito delle proposte di finanza di progetto; il legislatore, pertanto, non ha  inteso  imporre un obbligo generalizzato di predisposizione del PEF nelle concessioni, ferma restando la possibilità per l’amministrazione di richiederne la presentazione in funzione delle caratteristiche peculiari della gara. Il PEF pertanto, pur non essendo obbligatorio in ogni concessione, conserva un ruolo centrale quando il bando espressamente lo richieda.

La tassatività delle clausole di esclusione dettata dall’art. 10, comma 2, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36,  con riferimento alle cause escludenti di cui agli artt. 94 e 95 del medesimo d.lgs., riferite ai requisiti generali di partecipazione, non si riverbera su ogni aspetto della disciplina di gara, principiando dai requisiti di ordine speciale, ex art. 10 ultimo comma. È  pertanto legittima, e non contrastante con tale principio, l’esclusione dell’operatore economico, che, disattendendo la previsione della lex specialis di gara, non abbia allegato all’offerta economica il PEF asseverato.

L’incompletezza dell’offerta economica, o tecnica, costituisce una valida ragione di esclusione dell’offerta stessa – costituendo il contenuto dell’offerta indicato nella lex specialis una condizione di partecipazione alla procedura selettiva – che non richiede l’attivazione di uno specifico contraddittorio.

L’art. 193, comma 3, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, laddove richiama l’asseverazione del PEF, non contiene, diversamente dal previgente art. 183, comma 9, del d.lgs. 16 aprile 2016, n. 50, una specificazione dell’ambito soggettivo dei soggetti abilitati a renderla e quindi dell’esclusione delle persone fisiche revisori contabili.

Tar Piemonte, Torino, sez. II, 10 gennaio 2026, n. 8

Contratti pubblici – Project financing – Fasi – Modifiche ed integrazioni istruttorie – Affidamento – Preavviso di rigetto – Non applicabilità – Discrezionalità – Motivazione per relationem – Ambito applicativo

La disposizione ex art. 10 bis della L. 241/1990 non si applica alla procedura del project financing in ragione della specialità della disciplina dettata dall’art. 183, comma 15, D. Lgs. 50/2016 (e dall’attualmente vigente art. 193 del D. Lgs. 36/2023), che è caratterizzata da un’amplissima discrezionalità amministrativa anche in ordine all’attivazione e conduzione dell’eventuale contraddittorio con il proponente.

La motivazione per relationem è espressamente ammessa dall’art. 3, comma 3, della L. 241/1990 e non risulta viziata laddove, dalla lettura degli atti istruttori richiamati, siano evincibili le ragioni giuridiche che supportano la decisione. Per giurisprudenza consolidata, la predetta norma di legge non impone che l’amministrazione alleghi e notifichi, assieme al provvedimento finale, anche gli atti o pareri in esso richiamati, essendo sufficiente che ne siano indicati gli estremi e che siano messi a disposizione dell’interessato dietro sua richiesta, attraverso l’accesso documentale o in sede processuale.

Nella procedura di project financing (tanto nella configurazione delineata dall’art. 185, comma 10, del D. Lgs. 50/2016, quanto in quella risultante dall’attuale art. 193 del D. Lgs. 36/2023), occorre distinguere la fase preliminare dell’individuazione del promotore dalla successiva fase selettiva finalizzata all’affidamento della concessione. La prima fase, ancorché in qualche misura procedimentalizzata, è infatti connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, essendo intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici predeterminati, ma alla valutazione dell’esistenza stessa di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore. La seconda fase costituisce, invece, una vera e propria gara soggetta ai principi comunitari e nazionali in materia di evidenza pubblica.

Tanto il previgente art. 183, comma 15, del D. Lgs. 50/2016 quanto l’attuale art. 193, comma 2, del D. Lgs. 36/2023 prevedono espressamente che l’amministrazione possa invitare il proponente “ad apportare al progetto di fattibilità le modifiche necessarie per la sua approvazione”. Lo scopo di tale fase procedimentale è, appunto, proprio quello di pervenire all’elaborazione di un progetto che sia rispondente alle effettive necessità dell’amministrazione, al fine di valutare la sostenibilità e convenienza di una proposta che garantisca concretamente (e non solo astrattamente) la soddisfazione dell’interesse pubblico correlato alla realizzazione dell’opera. In caso contrario, non solo il progetto proposto dal privato non garantirebbe l’utilità pubblica dell’opera, ma non esporrebbe neanche l’effettivo costo finale della stessa, in quanto sarebbero inevitabilmente necessarie successive varianti e modifiche che finirebbero per falsare l’iniziale valutazione di sostenibilità e convenienza della proposta privata. Ovviamente, il progetto presentato dal privato deve avere un contenuto già sufficientemente definito, non potendo, il potere dell’amministrazione di chiedere modifiche ed integrazioni istruttorie, risolversi nel completamento di una proposta carente dei presupposti minimi, perché altrimenti si risolverebbe non nel perfezionamento documentale di un progetto già completo nei suoi elementi essenziali ma nella presentazione di una proposta ex novo, con illegittima sovrapposizione tra i ruoli spettanti all’amministrazione ed al proponente il project financing.

Nella prima fase procedimentale si esclude che possa maturare un ragionevole affidamento in capo al proponente sul positivo esito della procedura di project financing, richiedendosi a tal fine che si sia pervenuti quantomeno all’indizione della gara; solo in tale ipotesi, infatti, si ritiene configurabile una responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione, in caso di violazione dei canoni comportamentali di correttezza e buona fede. Ne discende che la presentazione di un progetto di project financing comporta l’assunzione del rischio che esso possa non essere giudicato conforme all’interesse pubblico, rimanendo pertanto a carico del promotore (o dell’aspirante tale) il rischio dei costi della sua redazione, in considerazione del consapevole assoggettamento del progetto al potere ampiamente discrezionale dell’amministrazione di valutarne la fattibilità tecnica ed economica, con conseguente, concreta, possibilità di abbandono di qualsiasi ipotesi di esecuzione dell’intervento proposto.

Non può ritenersi illegittimo né tantomeno scorretto che le amministrazioni chiedano al proponente modifiche al progetto inizialmente presentato per renderlo maggiormente confacente alle proprie effettive esigenze ed idoneo a soddisfare l’interesse pubblico perseguito.