Tar Piemonte, Torino, sez. II, 10 gennaio 2026, n. 8

Contratti pubblici – Project financing – Fasi – Modifiche ed integrazioni istruttorie – Affidamento – Preavviso di rigetto – Non applicabilità – Discrezionalità – Motivazione per relationem – Ambito applicativo

La disposizione ex art. 10 bis della L. 241/1990 non si applica alla procedura del project financing in ragione della specialità della disciplina dettata dall’art. 183, comma 15, D. Lgs. 50/2016 (e dall’attualmente vigente art. 193 del D. Lgs. 36/2023), che è caratterizzata da un’amplissima discrezionalità amministrativa anche in ordine all’attivazione e conduzione dell’eventuale contraddittorio con il proponente.

La motivazione per relationem è espressamente ammessa dall’art. 3, comma 3, della L. 241/1990 e non risulta viziata laddove, dalla lettura degli atti istruttori richiamati, siano evincibili le ragioni giuridiche che supportano la decisione. Per giurisprudenza consolidata, la predetta norma di legge non impone che l’amministrazione alleghi e notifichi, assieme al provvedimento finale, anche gli atti o pareri in esso richiamati, essendo sufficiente che ne siano indicati gli estremi e che siano messi a disposizione dell’interessato dietro sua richiesta, attraverso l’accesso documentale o in sede processuale.

Nella procedura di project financing (tanto nella configurazione delineata dall’art. 185, comma 10, del D. Lgs. 50/2016, quanto in quella risultante dall’attuale art. 193 del D. Lgs. 36/2023), occorre distinguere la fase preliminare dell’individuazione del promotore dalla successiva fase selettiva finalizzata all’affidamento della concessione. La prima fase, ancorché in qualche misura procedimentalizzata, è infatti connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, essendo intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici predeterminati, ma alla valutazione dell’esistenza stessa di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore. La seconda fase costituisce, invece, una vera e propria gara soggetta ai principi comunitari e nazionali in materia di evidenza pubblica.

Tanto il previgente art. 183, comma 15, del D. Lgs. 50/2016 quanto l’attuale art. 193, comma 2, del D. Lgs. 36/2023 prevedono espressamente che l’amministrazione possa invitare il proponente “ad apportare al progetto di fattibilità le modifiche necessarie per la sua approvazione”. Lo scopo di tale fase procedimentale è, appunto, proprio quello di pervenire all’elaborazione di un progetto che sia rispondente alle effettive necessità dell’amministrazione, al fine di valutare la sostenibilità e convenienza di una proposta che garantisca concretamente (e non solo astrattamente) la soddisfazione dell’interesse pubblico correlato alla realizzazione dell’opera. In caso contrario, non solo il progetto proposto dal privato non garantirebbe l’utilità pubblica dell’opera, ma non esporrebbe neanche l’effettivo costo finale della stessa, in quanto sarebbero inevitabilmente necessarie successive varianti e modifiche che finirebbero per falsare l’iniziale valutazione di sostenibilità e convenienza della proposta privata. Ovviamente, il progetto presentato dal privato deve avere un contenuto già sufficientemente definito, non potendo, il potere dell’amministrazione di chiedere modifiche ed integrazioni istruttorie, risolversi nel completamento di una proposta carente dei presupposti minimi, perché altrimenti si risolverebbe non nel perfezionamento documentale di un progetto già completo nei suoi elementi essenziali ma nella presentazione di una proposta ex novo, con illegittima sovrapposizione tra i ruoli spettanti all’amministrazione ed al proponente il project financing.

Nella prima fase procedimentale si esclude che possa maturare un ragionevole affidamento in capo al proponente sul positivo esito della procedura di project financing, richiedendosi a tal fine che si sia pervenuti quantomeno all’indizione della gara; solo in tale ipotesi, infatti, si ritiene configurabile una responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione, in caso di violazione dei canoni comportamentali di correttezza e buona fede. Ne discende che la presentazione di un progetto di project financing comporta l’assunzione del rischio che esso possa non essere giudicato conforme all’interesse pubblico, rimanendo pertanto a carico del promotore (o dell’aspirante tale) il rischio dei costi della sua redazione, in considerazione del consapevole assoggettamento del progetto al potere ampiamente discrezionale dell’amministrazione di valutarne la fattibilità tecnica ed economica, con conseguente, concreta, possibilità di abbandono di qualsiasi ipotesi di esecuzione dell’intervento proposto.

Non può ritenersi illegittimo né tantomeno scorretto che le amministrazioni chiedano al proponente modifiche al progetto inizialmente presentato per renderlo maggiormente confacente alle proprie effettive esigenze ed idoneo a soddisfare l’interesse pubblico perseguito.

Tar Lazio, Roma, sez. II, 16 febbraio 2026, n. 2978

Procedure ad evidenza pubblica – Requisiti di partecipazione – Procedura di verifica – Affitto di azienda – Continuità imprenditoriale – Principio dell’“ubi commoda ibi incommoda”

In presenza di un’operazione di affitto di azienda ai sensi dell’art. 76, comma 9, del d.P.R. 207/2010, qualora l’affittuaria non fornisca la prova (sulla stessa incombente) di una completa “cesura” tra le due successive gestioni, la Stazione appaltante è tenuta a verificare il possesso dei requisiti di partecipazione alla gara anche in capo all’affittante, poiché chi si avvale dei requisiti dei terzi sul piano della partecipazione alle gare pubbliche, risente delle conseguenze sullo stesso piano, delle eventuali responsabilità; laddove i rapporti sussistenti tra l’affittante l’azienda e l’affittuaria, quali risultanti dalla documentazione di gara, evidenzino una situazione di sostanziale continuità imprenditoriale tra le parti dell’operazione, tale da ingenerare il sospetto della finalità elusiva del negozio di affitto di azienda, è necessaria la verifica ad opera della Stazione appaltante dei requisiti generali di partecipazione alla gara in capo all’affittante; non è dunque revocabile in dubbio la rilevanza del fallimento dell’affittante ai fini della partecipazione alla gara dell’impresa affittuaria (la quale subentra nei rapporti attivi e passivi dell’impresa concedente), in base al principio generale “ubi commoda ibi incommoda” secondo cui il cessionario, come si avvale dei requisiti del cedente sul piano della partecipazione a gare pubbliche, così risente delle conseguenze, sullo stesso piano, delle eventuali responsabilità del cedente.

Consiglio di Stato, sez. IV, 9 febbraio 2026, n. 1022

Procedura ad evidenza pubblica – Anomalia dell’offerta – Procedura di verificazione – Oggetto – Finalità – Discrezionalità – Esclusione dalla gara

Il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto; pertanto la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo.

La valutazione della stazione appaltante in seno al procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, avendo pertanto quale finalità quella di accertare l’attendibilità e la serietà della stessa e la possibilità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni proposte, costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale insindacabile in sede giurisdizionale, salvo le ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato dell’Amministrazione, che renda palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta.

A ciò consegue che l’esclusione dalla gara dell’offerente per l’anomalia della sua offerta è l’effetto della valutazione (operata dall’amministrazione appaltante) di complessiva inadeguatezza della stessa rispetto al fine da raggiungere.

La stazione appaltante non è poi tenuta a chiedere chiarimenti su tutti gli elementi dell’offerta e su tutti i costi, anche marginali, ma può legittimamente limitarsi alla richiesta di giustificativi con riferimento alle voci di costo più rilevanti, in grado di incidere sulla complessiva attendibilità dell’offerta sì da renderla non remunerativa e inidonea ad assicurare il corretto svolgimento del servizio. Inoltre, in sede di procedimento di verifica dell’anomalia, è pacificamente ammessa la progressiva riperimetrazione, nella dialettica della fase giustificativa, dei parametri di costo, con compensazione delle precedenti sottostime e sovrastime, sia per porre rimedio a originari errori di calcolo, sia, più in generale, in tutti i casi in cui l’entità dell’offerta economica rimanga immutata.

Consiglio di Stato, sez. V, 29 gennaio 2026, n. 780

Procedura di gara pubblica – Offerta economica – Offerta dimensionalmente eccedentaria – Discrezionalità – Esclusione dalla gara – Principio di par condicio

Deve escludersi che il superamento dei limiti dimensionali dell’offerta possa comportare l’esclusione dalla gara, in ossequio al principio di tassatività delle cause di esclusione; dall’altro lato, si deve ammettere che la commissione possa procedere alla valutazione utile della “offerta dimensionalmente eccedentaria”, espungendo dunque le parti di minore rilevanza, senza che sia necessitata (sul piano giuridico) l’esclusione dei contenuti della parte conclusiva dell’offerta.

Difatti, la regola del limite dimensionale è posta a tutela delle esigenze di speditezza della procedura valutativa e della stazione appaltante, con la conseguenza che ogni valutazione al riguardo è rimessa alla stessa amministrazione, senza che con ciò possa determinarsi alcun vulnus al principio di par condicio.

Consiglio di Stato, sez. V, 28 gennaio 2026, n. 732

Procedura ad evidenza pubblica – Requisiti di esecuzione – Natura giuridica – Regolazione – Disponibilità

Non essendo in discussione che il possesso dei requisiti di partecipazione sia richiesto al concorrente sin dal momento della presentazione dell’offerta, merita evidenziare che i requisiti di esecuzione sono, di regola, condizioni per la stipulazione del contratto di appalto, pur potendo essere considerati nella lex specialis come elementi dell’offerta, a volte essenziali, più spesso idonei all’attribuzione del punteggio premiale.

L’orientamento giurisprudenziale prevalente ha precisato che la regolazione dei requisiti di esecuzione va rinvenuta nella lex specialis, con la conseguenza che se richiesti, come nella specie, come condizione per la stipulazione del contratto, la loro mancanza rileva al momento dell’aggiudicazione o al momento fissato dalla legge di gara per la relativa verifica e comporta la decadenza dall’aggiudicazione, per l’impossibilità di stipulare il contratto addebitabile all’aggiudicatario.

Va osservato che la giurisprudenza, consapevole che la questione in esame si possa prestare a interpretazioni oscillanti, in quanto non ancorate a parametri oggettivi, si è dimostrata propensa a valorizzare la disponibilità in executivis dei requisiti, rilevando troppo onerosa (e come tale, sproporzionata ed eccessiva) l’acquisizione preventiva.

Tar Sicilia, Catania, sez. III, 19 gennaio 2026, n. 141

Contratti pubblici – Procedura negoziata senza bando – Affidamento di lavori – Subappalto “necessario” o “qualificatorio” – Nozione – Requisiti – Ambito applicativo – Differenze dal subappalto c.d. ordinario – Offerta – Errore materiale – Nozione – Correzione

L’istituto del subappalto “necessario” o “qualificatorio” consente, in ottica concorrenziale, all’operatore economico in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente di partecipare alle gare per l’affidamento di lavori pubblici, anche se privo delle qualificazioni previste dal bando per le categorie scorporabili, alla condizione, però, che affidi le lavorazioni riconducibili alle predette categorie, se a qualificazione obbligatoria, ad imprese in possesso delle necessarie qualificazioni.

Tale istituto presenta delle peculiarità rispetto al subappalto c.d. ordinario.

Difatti, mentre nell’ipotesi di subappalto “classico” o “facoltativo” l’affidamento a terzi di una parte delle prestazioni oggetto dell’appalto è frutto di una libera scelta imprenditoriale (essendo il concorrente già in possesso di tutti i requisiti di partecipazione), il subappalto necessario si caratterizza, al contrario, per la circostanza che il concorrente non possiede tutte le qualifiche relative alle lavorazioni previste dal bando; il subappalto si configura allora come “necessario” perché l’affidamento in subappalto (ad un soggetto in possesso delle pertinenti qualificazioni) dell’esecuzione delle lavorazioni riconducibili alle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria è imposto dal difetto di qualifica del concorrente ad eseguire tali tipo di prestazioni.

La possibilità di partecipazione alla gara insita nell’istituto del subappalto necessario si fonda sull’utilizzo di due fattispecie, quella dei requisiti di partecipazione e quella del subappalto, afferenti rispettivamente a fasi diverse della disciplina delle commesse pubbliche, rispettivamente alla gara e all’esecuzione del contratto, e ha reso necessario mettere in relazione i due aspetti, consentendo l’utilizzo anticipato dell’istituto esecutivo del subappalto a fini qualificatori. Il subappalto necessario presenta, dunque, la particolarità relativa alla necessaria contaminazione delle regole di gara con le regole esecutive.

Il subappalto necessario essendo previsto e disciplinato dalla legge, si applica nelle procedure di gara a prescindere da qualsiasi espresso richiamo da parte dei bandi.

Tale impostazione è peraltro conforme all’impianto normativo del D.Lgs. n. 36/2023 ed in particolare alla disciplina della qualificazione degli operatori economici ricavabile dall’articolo 30, comma 1, dell’Allegato II.12 al Codice (richiamato dall’articolo 100, comma 4, del medesimo decreto) secondo cui “Il concorrente singolo può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l’importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi” e che “I requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall’impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente”.

La ratio della normativa è garantire che le lavorazioni, specie quelle specialistiche, siano eseguite da imprese dotate della necessaria competenza tecnica, attestata dalla qualificazione SOA. Tale finalità deve ritenersi pienamente soddisfatta sia quando l’affidatario possiede direttamente la qualificazione, sia quando, essendone privo, affida – come nella fattispecie – l’esecuzione di tali opere a un’impresa terza qualificata, dichiarandolo sin dalla fase di offerta, ai sensi dell’art. 119, comma 2, del D.Lgs. n. 36/2023.

L’errore materiale, anche quando afferente agli elementi costitutivi dell’offerta, consiste in una fortuita divergenza tra la volontà e la sua espressione letterale, riconoscibile ictu oculi dal contesto stesso dell’atto e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive di una volontà chiaramente riconoscibile.

La sua correzione è ammessa a condizione che si possa pervenire alla rettifica con ragionevole certezza, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta e senza margini di opacità o ambiguità, così che si possa giungere ad esiti univoci circa la portata dell’impegno assunto; deve pertanto trattarsi di un mero refuso (un lapsus calami), univocamente percepibile come tale ovvero come il portato di un errore ostativo nella manifestazione formale della volontà, dovendo escludersi che rilevi come espediente volto a un’indebita manipolazione postuma dei contenuti dell’offerta.

Tar Sicilia, Palermo, sez. I, 17 gennaio 2026, n. 115

Contarti pubblici – Appalti di lavori – Obbligo del c.d. stand still – Violazione – Sanzioni alternative – Ambito applicativo – Elemento soggettivo

L’ambito applicativo delle sanzioni alternative di cui all’art. 123 c.p.a. coincide con quello dell’inefficacia del contratto di cui all’art. 121, co. 1, lett. d), c.p.a., sicché la mera violazione dell’obbligo del c.d. stand still processuale non è sufficiente a fondare l’irrogazione delle sanzioni de quibus allorquando la procedura di gara risulti immune da vizi e non sia, comunque, predicabile alcuna concreta lesione della posizione processuale della ricorrente.

L’applicazione di una sanzione alternativa per violazione del c.d. stand still in assenza dell’annullamento dell’aggiudicazione non può prescindere da una valutazione in ordine alla rimproverabilità della condotta della stazione appaltante, non potendosi ammettere l’esistenza di una misura marcatamente afflittivo-sanzionatoria del tutto sganciata dall’esistenza dell’elemento soggettivo normalmente richiesto per l’applicazione delle sanzioni amministrative.

Consiglio di Stato, sez. V. 13 gennaio 2026, n. 279

Contratti pubblici – Servizi e forniture ad esecuzione continuata o periodica – Lex specialis – Criteri interpretativi – Clausola revisionale dei prezzi – Nozione – Ratio – Squilibrio sopravvenuto – Revisione automatica del prezzo

La lex specialis di gara, di cui fa parte anche il Capitolato speciale, deve essere interpretata in termini strettamente letterali, non potendosi ammettere, a tutela dell’affidamento e della parità di trattamento dei concorrenti, modifiche di essa in corso di esecuzione del rapporto negoziale.

L’art. 106 del d.lgs. n. 50 del 2016, applicabile ratione temporis si è limitato, diversamente dall’art. 115 del d.lgs. n. 163 del 2006, a facoltizzare l’inserimento della previsione della clausola revisionale nei documenti di gara, ma solo a condizione che la modifica del contratto durante il suo periodo di efficacia non fosse tale da alterare le condizioni della procedura, dovendo altrimenti essere esperita una nuova procedura di affidamento. La logica del d.lgs. 50 del 2016, vigente al tempo dell’adozione dell’atto impugnato, era quella di evitare che la clausola revisionale potesse alterare in modo sostanziale il contratto, riflettendosi negativamente sulla effettività delle condizioni concorrenziali della gara esperita, sicché la regola generale era il divieto di clausola revisionale salvi i casi derogatori tassativamente previsti, nei quali fosse possibile una revisione ‘senza una nuova procedura di affidamento’, a condizione che tale revisione non apportasse ‘modifiche che avrebbero l’effetto di alterare la natura generale del contratto o dell’accordo quadro’.

La ratio della disposizione in esame, in sostanza, è stata quella di garantire il rispetto del mantenimento dell’equilibrio del rapporto prestazione – controprestazione nei contratti di durata, secondo le valutazioni operate dalle parti in sede di conclusione dell’accordo, nell’ambito di quanto da loro stabilito nell’esercizio della propria autonomia negoziale.

La misura ha avuto la finalità di consentire, nel tempo, il mantenimento costante della relazione sinallagmatica rispetto “ai contratti di durata, ad esecuzione continuato o periodica, trascorso un determinato periodo di tempo dal momento in cui è iniziato il rapporto e fino a quanto lo stesso, fondato su uno specifico contratto, non sia cessato ed eventualmente sostituito da un altro; con la previsione dell’obbligo di revisione del prezzo i contratti di forniture e servizi sono stati muniti di un meccanismo che, a cadenze determinate, comporta la definizione di un <nuovo> corrispettivo per le prestazioni oggetto del contratto, conseguente alla dinamica dei prezzi registrata in un dato arco temporale, con beneficio per entrambi i contraenti”.

Rileva il Collegio che l’istituto della revisione prezzi non incide sulla autoregolamentazione degli interessi che deve presiedere (e precedere) alla stipula del contratto tra privato e Amministrazione pubblica. L’imprenditore che partecipi ad una gara presenta la propria offerta (economica) sulla base di tutti gli elementi in suo possesso al momento, assumendosi la conseguente alea, pertanto la funzione della clausola revisionale non è quella di tenere automaticamente indenne l’operatore economico delle fluttuazioni, come nella fattispecie, dei prezzi solo in relazione ad una componente (l’energia) del servizio che si è impegnato ad erogare, quanto quella di garantire che sia mantenuto un equilibrio tra prestazione e controprestazione.

Per questo motivo, la revisione dei prezzi si giustifica solo a fronte di uno squilibrio sopravvenuto al rapporto contrattuale, eccedente l’alea propria dei contratti di durata.

Se è ammissibile una revisione automatica del prezzo della convenzione ai sensi della disposizione invocata, in disparte il chiaro tenore letterale della lex specialis, appare evidente che la Stazione appaltante non possa limitarsi a scorporare l’IVA dall’indice revisionale, in quanto costo non sostenuto dal fornitore, ma deve considerare la durata della commessa, comprensiva di tutti gli ulteriori servizi rispetto a quelli remunerati dalla componente energetica nell’ambito dell’intera durata contrattuale, verificando se sia effettivamente riscontrabile uno squilibrio delle prestazioni.

Non basta affermare il dato dell’innalzamento (sia pure rilevante) dei prezzi per poter assumere che ne sia risultato stravolto l’equilibrio contrattuale – senza procedere preliminarmente ad una analitica indagine dei termini integranti l’originaria impostazione causale del contratto e l’alea concordata, i fattori economici e di vantaggio economico per l’appaltatore avuti di mira nel definirla, lo specifico settore commerciale nel quale questi si ascrivono e le modalità di approvvigionamento dei fattori produttivi in relazione ai quali si è registrato l’innalzamento dei prezzi”, dovendosi considerare che la clausola revisionale comporta “un rimedio temperato di riequilibrio del sinallagma funzionale, capace di assolvere all’esigenza di assicurare continuità al rapporto contrattuale in corso di svolgimento, soprattutto nell’ottima del perseguimento del pubblico interesse, senza che, però, per il suo tramite possa giungersi ad una rideterminazione del prezzo originario del servizio o della fornitura e senza che dalla disposizione di legge possa neppure desumersi l’obbligo della stazione appaltante di adottare sempre e comunque una clausola di revisione ancorata ai costi effettivamente e realmente sostenuti dall’appaltatore, posto che ciò confliggerebbe con l’elemento del rischio d’impresa che connota il paradigma negoziale del contratto di appalto, esentandosi del tutto e in via eccezionale l’appaltatore dall’alea contrattuale (Cons. Stato, Sez. III, n. 1980 del 2019 e Sez. V, n. 935 del 2010)” e che, come nella vicenda per cui è causa, “di questa alterazione sostanziale dell’equilibrio contrattuale non sia stata fornita adeguata dimostrazione e dunque anche l’invocazione dei principi di buona fede e correttezza non sia in grado di colmare questa lacuna, trattandosi di criteri funzionali alla salvaguardia dell’interesse reciproco delle parti contraenti in una misura tuttavia compatibile con le finalità legittimamente perseguite e trasfuse nello strumento negoziale” (Cons. Stato, n. 1013 del 2025 cit.).

L’art. 1, comma 511, della L. n. 208/2015 prevede che: “ (…) nei contratti pubblici relativi a servizi e forniture ad esecuzione continuata o periodica stipulati da un soggetto aggregatore di cui all’articolo 9 del decreto – legge 24 aprile 2014, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 giugno 2014, n. 89, per l’adesione dei singoli soggetti contraenti, in cui la clausola di revisione e adeguamento dei prezzi sia collegata o indicizzata al valore dei beni indifferenziati, qualora si sia verificata una variazione nel valore dei predetti beni, che abbia determinato un aumento o una diminuzione del prezzo complessivo in misura non inferiore al 10 per cento e tale da alterare significativamente l’originario equilibrio contrattuale, come accertato dall’autorità indipendente preposta alla regolazione del settore relativo alla specifico contratto ovvero, in mancanza, dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, l’appaltatore o il soggetto aggregatore hanno la facoltà di richiedere, con decorrenza dalla data dell’istanza presentata ai sensi del presente comma, una riconduzione ad equità o una revisione del prezzo medesimo. In caso di raggiungimento dell’accordo, i soggetti contraenti possono, nei trenta giorni successivi a tale accordo, esercitare il diritto di recesso ai sensi dell’articolo 1373 del codice civile. Nel caso di mancato raggiungimento dell’accordo le parti possono consensualmente risolvere il contratto senza che sia dovuto alcun indennizzo come conseguenza della risoluzione del contratto, fermo restando quanto previsto dall’articolo 1467 del codice civile. Le parti possono chiedere all’autorità che provvede all’accertamento di cui al presente comma di fornire, entro trenta giorni dalla richiesta, le indicazioni utili per il ripristino dell’equilibrio contrattuale ovvero, in caso di mancato accordo, per la definizione di modalità attuative della risoluzione contrattuale finalizzate a evitare disservizi”.

La disciplina dell’art. 1, comma 511, della l. n. 208 del 2015 è stata introdotta dal Legislatore per i contratti di durata dei soggetti aggregatori, caratterizzati dal parametro indefinito dei potenziali enti contraenti e relativi patrimoni da gestire, dall’incidenza rilevante dell’economica di scala legata alla funzione di aggregazione, e dal fatto che le ricadute economiche esplicano gli effetti su una molteplicità di enti contraenti di varie dimensioni e molto diversi tra loro per natura, ed operano solo al superamento della soglia del 10% di incremento del prezzo complessivo del servizio (non del bene), tale da alterare significativamente l’equilibrio originario del contratto. Orbene, tale disciplina considera fisiologica una variazione del prezzo complessivo del servizio contenuta entro il 10%.

Tar Lazio, Roma, sez. I bis, 12 gennaio 2026, n. 495

Servizio pubblico – Concessioni autostradali – Affidamento diretto – Controllo analogo – Configurazioni organizzative differenti – Controlli di gestione – Accordo tra amministrazioni pubbliche ex art. 15 Legge n. 241 del 1990 – Discrezionalità – “Valore di subentro” – Indennizzo a favore del concessionario uscente – Ratio – Ammortamento dei costi – Rapporto di subentro – Parti – Periodo di gestione – Proroga

Ove, legittimamente, si dia spazio a configurazioni organizzative non del tutto coincidenti con quella delineata dall’art. 178 d.lgs. n. 50/2016 (che riguarda l’affidamento diretto dello Stato a società “in house” da esso direttamente partecipata e quindi connotata dal c.d. “controllo analogo”), resta l’esigenza prioritaria di non abbassare il livello dei controlli di gestione che il Ministero concedente deve/può compiere nei confronti di chi effettivamente gestisce l’infrastruttura.

La scelta del modello dell’accordo tra amministrazioni pubbliche ex art. 15 Legge n. 241 del 1990 cade, non a caso, su un modulo aperto ed elastico che, come tale, lascia aperti ampi margini discrezionali di manovra all’Amministrazione che, ai sensi dell’art. 13-bis del D.L. n. 148/2017, deve in concreto delineare il contenuto dello schema di accordo, anche sotto i profili della organizzazione e della “governance”.

Per la nozione di “valore di subentro” ci si deve riferire, in primo luogo, sebbene assai risalente nel tempo, alla direttiva ministeriale 20 ottobre 1998, n. 283 (la c.d. Direttiva Costa-Ciampi), in quanto è a tale atto generale che fa espresso rinvio il sopracitato art. 25, comma 2, della Convenzione nel disciplinare i rapporti tra il concessionario uscente e quello subentrante.

L’art. 5, comma 2, di detta direttiva, stabiliva che: “Per le nuove opere eseguite in base alla convenzione, stipulata tra l’Anas (oggi MIT) ed il concessionario uscente, e non ancora ammortizzate, il concessionario subentrante è tenuto al pagamento di un indennizzo. Tale indennizzo risulta determinato come differenza tra il costo complessivo sostenuto per la realizzazione delle opere stesse, valutato ai sensi dell’art. 2426, co. 1, n. 1 e n. 3, codice civile, e la somma delle quote di ammortamento dedotte dal concessionario uscente, accresciute della somma degli accantonamenti risultanti dai maggiori introiti derivanti dall’incremento di tariffa riconosciuto e ricompreso nella variabile X di cui alla formula di revisione tariffaria approvata con la delibera Cipe 20.12.1996 e successive modifiche, al fine della realizzazione delle opere suddette. Tali valori risultano dai bilanci di esercizio regolarmente approvati e sottoposti a revisione contabile”.

Tale impostazione trova corrispondenza nella nozione legislativa contenuta nel previgente codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016) che all’art. 178, comma 7, così definiva tale “valore”: “7.    Per le opere assentite che il concessionario ha già eseguito e non ancora ammortizzate alla scadenza della concessione, il concessionario uscente ha diritto ad un indennizzo di tali poste dell’investimento, da parte del subentrante, pari al costo effettivamente sostenuto, al netto degli ammortamenti, dei beni reversibili non ancora ammortizzati come risultante dal bilancio di esercizio alla data dell’anno in cui termina la concessione, e delle variazioni eseguite ai fini regolatori. L’importo del valore di subentro è a carico del concessionario subentrante.”.

La “ratio” sottostante alle disposizioni richiamate è che il concessionario subentrante non debba trarre ingiustificati benefici per investimenti (e quindi costi) che non ha sostenuto, in quanto sostenuti dal concessionario uscente, ragione per la quale questi matura un diritto all’indennizzo verso il subentrante.

La stessa direttiva “Costa-Ciampi”, all’art. 5, chiarisce che allo scadere della concessione “possono prefigurarsi le seguenti ipotesi:

– il concessionario potrebbe ritenere sufficiente, ai fini dell’ammortamento dei costi da sostenere, il residuo periodo di vigenza del proprio rapporto convenzionale: in tal caso, non si porrebbe alcun problema, dal momento che la concessione proseguirebbe fino alla scadenza naturale;

– l’importo dell’intervento potrebbe, al contrario, essere di entità tale da non consentire il conseguente rientro economico nei limiti temporali dati: la soluzione che si propone è quella di prevedere che il subentrante corrisponda al vecchio gestore la quota-parte dei costi non ammortizzati”.

Ne discende che, a tutto concedere, nel caso in cui il residuo periodo di vigenza del rapporto convenzionale si riveli sufficiente ai fini dell’ammortamento completo dei costi di investimento, il valore di subentro potrà essere pari a zero ma non potrà mai, viceversa, convertirsi in un importo “negativo” o “a debito” del concessionario uscente che, come detto, è titolare di un diritto di indennizzo e cioè di un credito che può essere estinto (grazie all’ammortamento) ma non potrà mai trasformarsi in un debito nei confronti del soggetto subentrante.

Il “rapporto di subentro” che, come ben chiarisce (oltre alla vecchia direttiva del 1998), il citato art. 178, comma 7, d.lgs. n. 50 del 2016 e più recentemente l’art. 13-bis D.L. n. 148 del 2017, ha come parti i soli concessionari, uscente e subentrante, non l’Amministrazione concedente che è terza rispetto ad esso.

Prevede, infatti, l’art. 13-bis, comma 1: “c)  le convenzioni di cui alla lettera b) devono prevedere che eventuali debiti delle società concessionarie uscenti e il valore di subentro delle concessioni scadute restino a carico dei concessionari subentranti.”.

Il concedente è cioè soggetto di per sé estraneo allo schema del subentro, a meno che il subentrante manchi e la concessione ritorni al concedente.

L’estensione del periodo di gestione in proroga va considerato nella determinazione del valore di subentro perché rappresenta un’estensione temporale del rapporto concessorio che amplia il periodo di ammortamento che, se completato, potrà condurre (al massimo) all’azzeramento del credito del concessionario uscente.

Tar Sicilia, Catania, sez. III, 7 gennaio 2026, n. 40

Procedure ad evidenza pubblica – Raggruppamenti e consorzi ordinari di operatori economici – Requisiti di capacità tecnico-professionale – Valutazione cumulativa – Affidamento di servizi legali – Requisiti di “idoneità professionale” e di “capacità tecnico-professionale” – Clausole del bando ambigue o dubbie – Principio del favor partecipationis

Fra i principi generali del codice dei contratti pubblici in materia di raggruppamenti, quello della valutazione cumulativa dei requisiti di capacità tecnico-professionale è contenuto nell’art. 68 del D.lgs. n. 36/2023. La norma richiamata stabilisce, infatti, al comma 11 che “I raggruppamenti e i consorzi ordinari di operatori economici sono ammessi alla gara se gli imprenditori o altro raggruppamento che vi partecipano, oppure gli imprenditori consorziati, abbiano complessivamente i requisiti relativi alla capacità economica e finanziaria e alle capacità tecniche e professionali”.

Detto principio deve, peraltro, ritenersi applicabile anche nel caso di affidamento di servizi legali in quanto compatibile con il carattere personale della professione forense – ricavabile dall’art. 4, comma 1, della legge n. 247/2012, secondo cui “l’incarico professionale è tuttavia sempre conferito all’avvocato in via personale” – nella misura in cui si tengano distinti i requisiti di “idoneità professionale”, i quali devono essere posseduti individualmente da ciascun componente, dai requisiti di “capacità tecnico-professionale” che possono essere per l’appunto posseduti cumulativamente dal raggruppamento (in tal senso si veda la delibera dell’ANAC n. 387 del 6 settembre 2023).

In materia di procedure di gara ad evidenza pubblica va garantito il principio del favor partecipationis secondo il quale, in caso di clausole del bando ambigue o dubbie, occorre privilegiare l’esegesi che estende, per quanto possibile, la platea dei partecipanti alla gara, piuttosto che optare per una soluzione ermeneutica restrittiva della partecipazione, al fine di realizzare l’interesse dell’amministrazione alla selezione della migliore offerta presentata tra quelle concorrenti.

In particolare, la previsione del possesso cumulativo dei requisiti di capacità risponde alla ratio di semplificazione dell’accesso al mercato degli appalti pubblici, in particolare per i piccoli e medi operatori economici, i giovani professionisti e le micro, piccole e medie imprese.