Consiglio di Stato, sez. IV, 9 marzo 2026, n. 1876

Contratti pubblici ed obbligazioni della pubblica amministrazione – Organismo di diritto pubblico – Impresa pubblica – Nozioni – Differenze – Requisito teleologico

L’organismo di diritto pubblico e l’impresa pubblica, pur accomunati dall’influenza dominante della pubblica amministrazione e dal possibile ricorso allo strumento societario, si distinguono per la finalità perseguita: solo il primo è istituito per soddisfare esigenze di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale, mentre nell’impresa pubblica rileva esclusivamente il vincolo di controllo pubblico, a prescindere dalla natura dell’attività svolta.

Integra la figura dell’organismo di diritto pubblico, con conseguente assoggettamento alla disciplina dei contratti pubblici quale amministrazione aggiudicatrice, la società a partecipazione pubblica che, pur dotata di autonoma personalità giuridica, sia integralmente finanziata dall’ente locale, sottoposta al suo potere di nomina degli organi e preordinata alla gestione di un servizio pubblico volto al soddisfacimento di esigenze di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale.

Sussiste il requisito teleologico dell’organismo di diritto pubblico in capo alla società di capitali che, pur operando in forma societaria, sia preordinata alla gestione del trasporto pubblico locale e dei servizi connessi, in funzione del soddisfacimento di esigenze di interesse generale; ciò in particolare ove il controllo dell’ente pubblico assicuri la copertura dei costi e neutralizzi il rischio d’impresa, così da far prevalere i criteri di continuità, qualità e regolarità del servizio sulle logiche economiche di mercato.

Consiglio di Stato, sez. III, 13 marzo 2026, n. 2057

Servizi pubblici – Affidamento diretto – Onere motivazionale – Carattere “unitario”

La motivazione sottesa all’opzione di internalizzazione può assumere carattere “unitario”, siccome idonea a dare conto, ad un tempo, delle ragioni del mancato ricorso al mercato e dei vantaggi per la realtà locale attesi dal modello in house, in quanto i “benefici per la collettività” attesi dall’organizzazione in house dello stesso e le “ragioni del mancato ricorso al mercato” costituiscono le due facce di una medesima realtà, di cui colgono, rispettivamente, gli elementi “positivi” (inclinanti la valutazione dell’Amministrazione verso l’opzione gestionale di tipo inter-organico) e quelli “negativi” (sub specie di indisponibilità di quei “benefici” attraverso il ricorso al mercato).

Consiglio di Stato, sez. VI, 20 gennaio 2026, n. 436

Società a partecipazione pubblica e società a controllo pubblico – Nozione – Controllo pubblico congiunto – Presupposti – Potere di controllo – Nozioni – Potere di influenza dominante – Concreta ed effettiva sussistenza ed esercizio del controllo

Occorre ribadire quanto già espresso da questo Consiglio in ordine alla non sovrapponibilità tra (la nozione di) società a partecipazione pubblica e (quella di) società a controllo pubblico, essendo differenti i presupposti normativi delle due figure. Questo Consiglio ha, infatti, evidenziato come, sebbene sia controversa e non univoca la nozione di “controllo pubblico congiunto” di cui alla lett. m) dell’art. 2, comma 1, d.lgs. n. 175 del 2016, il dato testuale – che richiama un “potere”, in correlazione alla lett. b) del medesimo articolo – e “l’interpretazione da più parte datane […] è tale per cui non è sufficiente a tali fini una semplice sommatoria delle partecipazioni di soggetti pubblici tale da esprimere la maggioranza del capitale sociale – potendosi diversamente conformare e modulare gli assetti di potere nell’ambito degli organi societari – ma occorrono piuttosto, in assenza di un controllo monocratico ex art. 2359 Cod. civ., atti o accordi che vincolino i soggetti pubblici all’esercizio congiunto delle loro prerogative, così da rendere concreto ed effettivo un “potere” di controllo pubblico […] o quanto meno un comportamento concludente dei soci pubblici orientato in tal senso […]” (Consiglio di Stato, Sez. V, 10.3.2023, n. 2543, n. 2543; sulla differenza tra partecipazione societaria e controllo si veda, inoltre, Consiglio di Stato, Sez. V, 23 gennaio 2019, n. 578; v., anche, Corte dei Conti, Sezioni riunite, 22 maggio 2019, n. 16).

Il dato rilevante che emerge dalla pronuncia è, quindi, l’impossibilità di predicare la sussistenza di un controllo in ragione della semplice o mera partecipazione societaria, risultando necessari – in caso di controllo congiunto – atti o assetti che rendano concreto ed effettivo quel potere di controllo che è alla base della definizione di cui all’art. 2, comma 1, lett. m), del D.Lgs. n. 175/2016.

La regola appena indicata rileva, in particolare, nella parte in cui valorizza l’esercizio del potere quale elemento indispensabile per affermare la sussistenza di un controllo congiunto, rinviando, per la definizione della nozione di potere di controllo (a cui, quindi, si riferisce l’esercizio) a quanto indicato dall’art. 2, comma 1, lett. b), del medesimo articolato normativo. Questa disposizione individua la situazione di controllo evocando, in primo luogo, la fattispecie di cui all’art. 2359 c.c. (che considera controllate le società in cui un’altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria, le società in cui un’altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria e, in ultimo, le società che sono sotto influenza dominante di un’altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa) e precisando, altresì, che il controllo può sussistere anche quando, in applicazione di norme di legge o statutarie o di patti parasociali, per le decisioni finanziarie e gestionali strategiche relative all’attività sociale è richiesto il consenso unanime di tutte le parti che condividono il controllo.

Come noto esistono nel nostro ordinamento una pluralità di nozioni di controllo: oltre a quella di cui all’art. 2359 c.c. (cui si richiama l’art. 2497) si ricordano quelle di cui all’art. 93 del T.U.F., all’art. 23 del T.U.B., quella in materia antitrust di cui all’art. 7 della L. 287 del 1990, quella relativa alla disciplina contabile delle società posta dall’art. 25 del D.Lgs. 127 del 1991, quella in ambito di servizi di media audiovisivi di cui all’art. 51, comma 10, del Tusmar e quella, più risalente, di cui all’art. 1 della legge sull’editoria. Sono nozioni non sempre coincidenti, a riprova di un panorama variegato, dettate in funzione dei diversi ambiti nei quali si collocano e delle finalità di volta in volta perseguite dal legislatore. La stessa nozione di cui all’art. 2359 c.c. nasce in funzione della disciplina delle operazioni della società sulle proprie azioni.

Il controllo congiunto di cui all’art. 2, comma 2, lett. m), del D.Lgs. n. 175/2016 risulta comprensivo sia delle ipotesi di cui all’art. 2359 c.c. [a cui rinvia l’art. 2, comma 1, lett. b), primo periodo, del D.Lgs. n. 175/2016], sia delle ipotesi di cui al secondo periodo di cui all’art. 2, comma 1, lett. b), del D.Lgs. n. 175/2016.

Operato questo chiarimento, occorre, quindi, osservare come il meccanismo di rinvio predisposto dal legislatore imponga all’interprete di ritenere possibile – anche in caso di pluralità di amministrazioni – l’ipotesi di controllo che si estrinseca nell’influenza dominante sulla società. In sostanza, deve affermarsi la possibilità che sussista un potere di influenza dominante imputato ad un determinato numero di enti che dispongano di voti sufficienti per esercitare tale influenza dominante.

La conclusione alla quale si addiviene per il tramite del combinato disposto delle regole indicate esige, tuttavia, un ulteriore approfondimento. Deve, infatti, considerarsi come il mero computo numerico delle partecipazioni detenute dagli Enti che si assumono – per questo – controllanti non è, ex se, indice del controllo. Una diversa affermazione rischia di affidare la verifica del controllo al solo riscontro dell’ammontare delle partecipazioni, giungendo ad affermare la sussistenza di un controllo congiunto in ogni caso in cui tale sommatoria consenta, solo astrattamente, di poter conferire al gruppo un’influenza dominante. In sostanza, se il dato numerico è ex se significativo nel caso di dominanza solitario, lo stesso non è, necessariamente, tale in caso di pluralità di partecipazioni. Diversamente opinando, si rischierebbe, infatti, di affermare la sussistenza di un controllo anche in caso di sommatorie delle partecipazioni di poco superiori alla soglia e, quindi, meramente maggioritarie e, comunque, scarsamente significative dell’effettiva sussistenza di un controllo, ampliando indebitamente il perimetro della nozione e ricomprendendo mere ipotesi di partecipazione pubblica maggioritaria.

Simile conclusione si evita soffermando l’attenzione sul carattere congiunto del controllo, verificando, in particolare, se i soggetti le cui partecipazioni complessive consentano, in astratto, di esercitare un’influenza dominante sulla Società risultino, in concreto e al di là del mero dato numerico, allineati nella gestione della Società e, quindi, esercitino realmente un’influenza dominante. Questo ulteriore passaggio si impone sia al fine di dare concretezza e portata applicativa alla nozione di controllo “congiunto”, sia in ragione dello specifico disposto di cui all’art. 2, comma 1, lett. m), del D.Lgs. n. 175/2016, che impone di prestare attenzione all’esercizio del potere e, quindi, alla concreta ed effettiva sussistenza ed esercizio del controllo.

Tar Toscana, Firenze, sez. I, 20 gennaio 2026, n. 112

Concessioni amministrative su aree di terreno cimiteriale – Natura giuridica – Effetti – Diritto reale – Trasmissibilità – Diritto “sul” sepolcro e diritto “al” sepolcro – Differenze

La concessione amministrativa di un’area di terreno cimiteriale, avente natura demaniale, ha natura traslativa e comporta a favore del concessionario la costituzione di un diritto reale assimilabile al diritto di superficie e liberamente trasmissibile per atto tra vivi o jure hereditatis, ancorché sottoposto all’esercizio dei poteri di autotutela dell’amministrazione, dinanzi ai quali la posizione del concessionario assume la consistenza dell’interesse legittimo.

 Dal diritto “sul” sepolcro costruito su suolo cimiteriale va tenuto distinto il diritto “al” sepolcro (lo jus sepulchri propriamente detto), vale a dire il diritto di essere tumulato all’interno della sepoltura edificata, che pure origina dalla concessione e che, per l’opinione prevalente, ha invece natura personale; a questo diritto “primario” al sepolcro si affianca quello, “secondario”, spettante ai congiunti del defunto e consistente nel diritto di accedere alla cappella per onorarne la memoria e la salma.

Tar Lazio, Roma, sez. I bis, 12 gennaio 2026, n. 495

Servizio pubblico – Concessioni autostradali – Affidamento diretto – Controllo analogo – Configurazioni organizzative differenti – Controlli di gestione – Accordo tra amministrazioni pubbliche ex art. 15 Legge n. 241 del 1990 – Discrezionalità – “Valore di subentro” – Indennizzo a favore del concessionario uscente – Ratio – Ammortamento dei costi – Rapporto di subentro – Parti – Periodo di gestione – Proroga

Ove, legittimamente, si dia spazio a configurazioni organizzative non del tutto coincidenti con quella delineata dall’art. 178 d.lgs. n. 50/2016 (che riguarda l’affidamento diretto dello Stato a società “in house” da esso direttamente partecipata e quindi connotata dal c.d. “controllo analogo”), resta l’esigenza prioritaria di non abbassare il livello dei controlli di gestione che il Ministero concedente deve/può compiere nei confronti di chi effettivamente gestisce l’infrastruttura.

La scelta del modello dell’accordo tra amministrazioni pubbliche ex art. 15 Legge n. 241 del 1990 cade, non a caso, su un modulo aperto ed elastico che, come tale, lascia aperti ampi margini discrezionali di manovra all’Amministrazione che, ai sensi dell’art. 13-bis del D.L. n. 148/2017, deve in concreto delineare il contenuto dello schema di accordo, anche sotto i profili della organizzazione e della “governance”.

Per la nozione di “valore di subentro” ci si deve riferire, in primo luogo, sebbene assai risalente nel tempo, alla direttiva ministeriale 20 ottobre 1998, n. 283 (la c.d. Direttiva Costa-Ciampi), in quanto è a tale atto generale che fa espresso rinvio il sopracitato art. 25, comma 2, della Convenzione nel disciplinare i rapporti tra il concessionario uscente e quello subentrante.

L’art. 5, comma 2, di detta direttiva, stabiliva che: “Per le nuove opere eseguite in base alla convenzione, stipulata tra l’Anas (oggi MIT) ed il concessionario uscente, e non ancora ammortizzate, il concessionario subentrante è tenuto al pagamento di un indennizzo. Tale indennizzo risulta determinato come differenza tra il costo complessivo sostenuto per la realizzazione delle opere stesse, valutato ai sensi dell’art. 2426, co. 1, n. 1 e n. 3, codice civile, e la somma delle quote di ammortamento dedotte dal concessionario uscente, accresciute della somma degli accantonamenti risultanti dai maggiori introiti derivanti dall’incremento di tariffa riconosciuto e ricompreso nella variabile X di cui alla formula di revisione tariffaria approvata con la delibera Cipe 20.12.1996 e successive modifiche, al fine della realizzazione delle opere suddette. Tali valori risultano dai bilanci di esercizio regolarmente approvati e sottoposti a revisione contabile”.

Tale impostazione trova corrispondenza nella nozione legislativa contenuta nel previgente codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016) che all’art. 178, comma 7, così definiva tale “valore”: “7.    Per le opere assentite che il concessionario ha già eseguito e non ancora ammortizzate alla scadenza della concessione, il concessionario uscente ha diritto ad un indennizzo di tali poste dell’investimento, da parte del subentrante, pari al costo effettivamente sostenuto, al netto degli ammortamenti, dei beni reversibili non ancora ammortizzati come risultante dal bilancio di esercizio alla data dell’anno in cui termina la concessione, e delle variazioni eseguite ai fini regolatori. L’importo del valore di subentro è a carico del concessionario subentrante.”.

La “ratio” sottostante alle disposizioni richiamate è che il concessionario subentrante non debba trarre ingiustificati benefici per investimenti (e quindi costi) che non ha sostenuto, in quanto sostenuti dal concessionario uscente, ragione per la quale questi matura un diritto all’indennizzo verso il subentrante.

La stessa direttiva “Costa-Ciampi”, all’art. 5, chiarisce che allo scadere della concessione “possono prefigurarsi le seguenti ipotesi:

– il concessionario potrebbe ritenere sufficiente, ai fini dell’ammortamento dei costi da sostenere, il residuo periodo di vigenza del proprio rapporto convenzionale: in tal caso, non si porrebbe alcun problema, dal momento che la concessione proseguirebbe fino alla scadenza naturale;

– l’importo dell’intervento potrebbe, al contrario, essere di entità tale da non consentire il conseguente rientro economico nei limiti temporali dati: la soluzione che si propone è quella di prevedere che il subentrante corrisponda al vecchio gestore la quota-parte dei costi non ammortizzati”.

Ne discende che, a tutto concedere, nel caso in cui il residuo periodo di vigenza del rapporto convenzionale si riveli sufficiente ai fini dell’ammortamento completo dei costi di investimento, il valore di subentro potrà essere pari a zero ma non potrà mai, viceversa, convertirsi in un importo “negativo” o “a debito” del concessionario uscente che, come detto, è titolare di un diritto di indennizzo e cioè di un credito che può essere estinto (grazie all’ammortamento) ma non potrà mai trasformarsi in un debito nei confronti del soggetto subentrante.

Il “rapporto di subentro” che, come ben chiarisce (oltre alla vecchia direttiva del 1998), il citato art. 178, comma 7, d.lgs. n. 50 del 2016 e più recentemente l’art. 13-bis D.L. n. 148 del 2017, ha come parti i soli concessionari, uscente e subentrante, non l’Amministrazione concedente che è terza rispetto ad esso.

Prevede, infatti, l’art. 13-bis, comma 1: “c)  le convenzioni di cui alla lettera b) devono prevedere che eventuali debiti delle società concessionarie uscenti e il valore di subentro delle concessioni scadute restino a carico dei concessionari subentranti.”.

Il concedente è cioè soggetto di per sé estraneo allo schema del subentro, a meno che il subentrante manchi e la concessione ritorni al concedente.

L’estensione del periodo di gestione in proroga va considerato nella determinazione del valore di subentro perché rappresenta un’estensione temporale del rapporto concessorio che amplia il periodo di ammortamento che, se completato, potrà condurre (al massimo) all’azzeramento del credito del concessionario uscente.

Tar Lombardia, Milano, sez. V, 7 novembre 2025, n. 3610

Servizi sociali – Nozione – Necessità di ricovero stabile presso strutture residenziali – Obblighi comunali connessi all’eventuale integrazione economica – Progetto individuale – Normativa Regione Lombardia – Principi regolatori in materia – Compartecipazione dell’assistito – Disciplina statale sull’indicatore della situazione economica equivalente (ISEE) – Ratio

Giova rammentare che:

– ai sensi dell’art. 128 del d.lgs. 31/03/1998, n. 112, si intendono per “servizi sociali”: «tutte le attività relative alla predisposizione ed erogazione di servizi, gratuiti ed a pagamento, o di prestazioni economiche destinate a rimuovere e superare le situazioni di bisogno e di difficoltà che la persona umana incontra nel corso della sua vita, escluse soltanto quelle assicurate dal sistema previdenziale e da quello sanitario, nonché quelle assicurate in sede di amministrazione della giustizia»;

– per essi, la legge 08/11/2000, n. 328 (intitolata «Legge quadro per la realizzazione del sistema integrato di interventi e servizi sociali»), dopo avere enunciato i princìpi generali del sistema predetto, chiarendo (all’art. 1 comma 2) come «Ai sensi della presente legge, per «interventi e servizi sociali» si intendono tutte le attività previste dall’articolo 128 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 112», ha – tra l’altro – previsto:

– all’art. 6, ultimo comma, che: «Per i soggetti per i quali si renda necessario il ricovero stabile presso strutture residenziali, il comune nel quale essi hanno la residenza prima del ricovero, previamente informato, assume gli obblighi connessi all’eventuale integrazione economica»;

– e, all’art. 14, che: «Per realizzare la piena integrazione delle persone disabili (…), i comuni, d’intesa con le aziende unità sanitarie locali, predispongono, su richiesta dell’interessato, un progetto individuale (…)» (così, il comma 1) il quale progetto individuale «comprende (…) i servizi alla persona a cui provvede il comune in forma diretta o accreditata, con particolare riferimento al recupero e all’integrazione sociale, nonché le misure economiche necessarie per il superamento di condizioni di povertà, emarginazione ed esclusione sociale (…)» (così, il comma 2).

La Regione Lombardia, poi, con la legge 12/03/2008, n. 3 (di «Governo della rete degli interventi e dei servizi alla persona in ambito sociale»), ha chiaramente indicato, fra i «principi» della materia, quello della «libertà di scelta, nel rispetto dell’appropriatezza delle prestazioni» (di cui all’art. 2, comma 1 lettera c), ulteriormente declinato nel successivo art. 7, ove si legge che: «Le persone che accedono alla rete delle unità di offerta sociali hanno diritto a:

a) scegliere liberamente le unità d’offerta, compatibilmente con il requisito dell’appropriatezza delle prestazioni; (…)» (così, il comma 1, lettera a).

Sul versante giurisprudenziale, poi, preme rammentare come, secondo l’orientamento costante, anche di questo Tribunale, l’art. 6, ultimo comma, della legge n. 328 del 2000, unitamente alle norme contenute nell’art. 14 della stessa legge e negli artt. 2 e 7 della legge della Regione Lombardia n. 3 del 2008, costituisca fonte di diversi principi che governano la materia in esame, «quali quelli di presa in carico personalizzata, di sussidiarietà, cooperazione, omogeneità, responsabilità ed unicità dell’amministrazione, i quali impongono che siano i comuni a garantire il servizio al cittadino, con obbligo di farsi carico dell’intera retta di ricovero comprensiva della componente sanitaria, salvo poi la possibilità di recuperare dagli enti del servizio sanitario le somme relative a tale componente (che non possono assolutamente essere scaricate sull’utente o sulla famiglia) in base ai criteri di riparto indicati dal d.p.c.m. 14 febbraio 2001 e dal d.p.c.m. 29 novembre 2001».

L’ordinamento pone, quindi, direttamente in capo ai comuni l’obbligo di pagamento delle rette connesse alle prestazioni sociosanitarie di carattere residenziale rese da terzi in favore dei loro residenti, salva la possibilità di recuperare dagli enti del servizio sanitario le somme relative alla componente sanitaria e salva la possibilità di richiesta di compartecipazione dell’assistito, in base alla normativa ISEE, per la sola componente assistenziale.

Con specifico riguardo alla compartecipazione dell’assistito, poi, le norme di riferimento, ovvero gli artt. 25 della legge n. 328 del 2000 e 8, comma 2, della legge regionale n. 3 del 2008, stabiliscono che l’accesso agevolato alle prestazioni sociosanitarie e sociali e il relativo livello di compartecipazione al costo delle medesime è stabilito dai comuni nel rispetto della disciplina statale sull’indicatore della situazione economica equivalente, oggi contenuta nel dPCM n. 159 del 2013.

Da tali norme si ricava che, non soltanto l’accesso ma anche la compartecipazione al costo delle prestazioni sociosanitarie e sociali è stabilito avendo come base la disciplina statale sull’indicatore della situazione economica equivalente o ISEE, non tollerando la disciplina di settore [che deve ricevere uniforme applicazione su tutto il territorio nazionale (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 13.10.2015, n. 4742; TAR Lombardia, Milano, sez. III, 12.09.2013, n. 2139)], l’utilizzo da parte dei Comuni di criteri ulteriori e/o difformi, che diano rilievo ad elementi diversi rispetto a quelli indicati nel decreto n. 159 del 2013 al fine di determinare il livello di capacità economica dell’assistito [con la conseguenza che non sono ammessi altri sistemi di calcolo delle disponibilità economiche dei soggetti che chiedono prestazioni di tipo assistenziale.

Essendo la finalità dell’ISEE quella di determinare la reale capacità economica dell’assistito, l’intervento del Comune deve essere congruente alle sue risultanze e non può, pertanto, condurre a richieste di compartecipazione sproporzionate o, addirittura, superiori alle capacità economiche del disabile, così come risultanti dall’ISEE.

Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 7 novembre 2025, n. 16
Servizi pubblici – Servizio idrico integrato – Tariffa – Criteri di commisurazione – Tasso di inflazione – Oneri finanziari ulteriori – Esclusione
Il principio normativo del recupero integrale dei costi impone che il metodo tariffario: a) garantisca la correlazione tra costi efficienti e ricavi finalizzata al raggiungimento dell’equilibrio economico e finanziario della gestione; b) escluda, tendenzialmente, il recupero dei costi derivanti da scelte non efficienti, in particolare quelli finanziari; c) tenga conto dei costi ambientali e della risorsa, nonché delle ripercussioni sociali derivanti dal recupero.
L’equilibrio economico e finanziario della gestione, intendendosi per tale la contemporanea presenza delle condizioni di convenienza economica e sostenibilità finanziaria, implica una valutazione ampia e sostenibile della remunerazione garantita all’operatore e non il riconoscimento tariffario di ogni singolo costo sostenuto. Una volta assicurato il suddetto equilibrio, la regolazione tariffaria non comporta la sterilizzazione di qualsivoglia rischio in capo al gestore, ovvero non garantisce sempre e comunque il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei servizi oggetto della concessione.

Tar Campania, Salerno, sez. I, 1 ottobre 2025, n. 1590
Affidamento diretto – Iter di formazione e di affidamento del servizio – Normativa Regione Campania – RSU – Invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante – Controllo di legalità
In presenza di vizi accertati dell’atto presupposto deve distinguersi tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante, nel senso che nel primo caso l’annullamento dell’atto presupposto si estende automaticamente all’atto consequenziale, anche quando questo non sia stato impugnato, mentre nel secondo caso, l’atto conseguenziale è affetto solo da illegittimità derivata e pertanto resta efficace ove non impugnato nel termine di rito. Però la prima ipotesi, quella dell’effetto caducante, ricorre nella sola evenienza in cui l’atto successivo venga a porsi nell’ambito della medesima sequenza procedimentale quale inevitabile conseguenza dell’atto anteriore, senza necessità di ulteriori valutazioni, il che comporta, dunque, la necessità di verificare l’intensità del rapporto di conseguenzialità tra l’atto presupposto e l’atto successivo, con riconoscimento dell’effetto caducante (in via del tutto eccezionale) solo qualora tale rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l’atto successivo si ponga, nell’ambito dello stesso contesto procedimentale, come conseguenza ineluttabile rispetto all’atto precedente, senza necessità di nuove valutazioni di interessi.
L’iter di formazione delle società in house e di affidamento del servizio, oltre ad essere stato profondamente modificato dal d.lgs. 201/2022, che ha previsto una fattispecie a formazione progressiva (che si caratterizza per il fatto che la costituzione della società dev’essere preceduta dalla scelta della modalità di gestione del servizio pubblico locale, prevista dall’articolo 14, mentre l’affidamento diretto a società in house del servizio è previsto e disciplinato dall’articolo 17 del medesimo decreto legislativo), presenta delle indubbie peculiarità con riguardo all’esercizio associato delle funzioni relative al servizio di gestione integrata dei rifiuti da parte dei Comuni della Regione Campania, il cui territorio è ripartito nei già richiamati Ambiti territoriali ottimali (ATO).
In particolare, la più volte citata Legge Regionale Campania 14/2016, definisce, all’articolo 26, le competenze dell’Ente d’Ambito – soggetto di governo di ciascun ATO -, tra le quali, per quanto di interesse, rientra quello di individuare il soggetto gestore del servizio di gestione integrata dei rifiuti all’interno dell’ATO o di ciascun Sub Ambito Distrettuale e affida il servizio, ai sensi dell’articolo 202 del decreto legislativo 152/2006, utilizzando per la predisposizione degli atti di gara necessari le linee guida e gli schemi tipo predisposti dalla Regione in conformità alle norme vigenti. Con il successivo articolo 26-bis (articolo aggiunto dall’articolo 3, comma 1 della legge regionale 7 agosto 2023, n. 19) la Legge regionale stabilisce, poi, la complessa procedura, nel caso in cui i Comuni costituiti in SAD, non si avvalgano della facoltà di cui al comma 6-bis dell’articolo 24, mediante sottoscrizione all’unanimità della convenzione ai sensi dell’articolo 30 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali) e l’individuazione, sempre all’unanimità, del soggetto gestore condiviso dall’EdA. Solo in tal caso, infatti, gli adempimenti per l’affidamento dei servizi in conformità alle forme di gestione individuate e la stipula dei contratti di servizio ove trattasi di gestione in house, possono essere direttamente espletati dal Comune all’uopo designato in convenzione, ai sensi del comma 4 dell’articolo 30 del decreto legislativo 267/2000. Qualora, invece, non vi sia unanimità – come nel caso in esame – i Comuni dei SAD possono solo proporre all’EdA la forma di gestione dei servizi a seguito delle valutazioni effettuate con apposita relazione e sarà sempre l’EdA tenuto a valutare la proposta di forma di gestione se proviene dai Comuni che rappresentano la maggioranza della popolazione del SAD e a motivare le ragioni dell’eventuale mancato accoglimento con riferimento ad esigenze di migliore organizzazione del servizio nel bacino interessato.
Ai sensi dell’articolo 5 del Decreto Legislativo 19 agosto 2016, n. 175, la costituzione di una società da parte della pubblica amministrazione o l’acquisto di partecipazioni, anche indirette, da parte di amministrazioni pubbliche in società già costituite è soggetto a controllo della Corte dei Conti e ad impugnazione all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, a conferma, secondo il Collegio, che il controllo di legalità di questi atti fuoriesce dalle strette maglie dell’interesse a ricorrere personale e diretto tipico del processo amministrativo e si conforma a modelli di controllo posti nell’interesse pubblico generale, confermando quindi che la lesività di tali atti nei confronti degli interessi legittimi dei privati è soltanto indiretta e dev’essere mediata da un altro atto qual è l’affidamento diretto del servizio. È chiaro comunque che in sede di impugnazione dell’atto di affidamento del servizio potranno essere sollevate tutti i motivi di impugnazione nei confronti degli atti costitutivi della società in house aventi carattere preparatorio dell’affidamento del servizio. La scelta di separare temporalmente la fase di scelta del modello di gestione, la costituzione della società e l’affidamento del servizio non può infatti essere utilizzata per evitare il controllo giurisdizionale dell’intera procedura pubblicistica di affidamenti dei servizi pubblici locali di rilevanza economica.

Tar Veneto, Venezia, sez. I, 15 settembre 2025, n. 1556

Affidamento diretto – Onere motivazionale – Autoproduzione ed esternalizzazione – Alternatività

L’art. 7, comma 2, del codice dei contratti pubblici prevede che “le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono affidare direttamente a società in house lavori, servizi o forniture, nel rispetto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti adottano per ciascun affidamento un provvedimento motivato in cui danno conto dei vantaggi per la collettività, delle connesse esternalità e della congruità economica della prestazione, anche in relazione al perseguimento di obiettivi di universalità, socialità, efficienza, economicità, qualità della prestazione, celerità del procedimento e razionale impiego di risorse pubbliche. In caso di prestazioni strumentali, il provvedimento si intende sufficientemente motivato qualora dia conto dei vantaggi in termini di economicità, di celerità o di perseguimento di interessi strategici. I vantaggi di economicità possono emergere anche mediante la comparazione con gli standard di riferimento della società Consip S.p.a. e delle altre centrali di committenza, con i parametri ufficiali elaborati da altri enti regionali nazionali o esteri oppure, in mancanza, con gli standard di mercato”. Ebbene, la lettera della disposizione normativa è chiara nell’escludere che l’affidamento in house sia un modello subordinato rispetto al ricorso al mercato concorrenziale, ritenendolo invece alternativo a quest’ultimo. Sul punto, il nuovo codice dei contratti pubblici si è discostato da quanto previsto dall’art. 192, comma 2, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, laddove chiedeva alle stazioni appaltanti di dar conto “nella motivazione del provvedimento di affidamento delle ragioni del mancato ricorso al mercato”. La stessa relazione allegata allo schema definitivo del nuovo codice ha precisato, in riferimento all’art. 7 in esame, che “la codificazione del principio [di auto-organizzazione amministrativa] determina un maggiore allineamento del diritto nazionale all’ordinamento dell’Unione, che pone l’autoproduzione e l’esternalizzazione su un piano di tendenziale parità, così superando l’opzione fortemente restrittiva del d.lgs. n. 50/2016”. Da ciò consegue “una semplificazione della motivazione rispetto all’art. 192 comma 2 del d.lgs. n. 50/2016, tenuto conto che il principio di libera amministrazione determina il superamento dell’onere di motivazione rafforzata, fondato sulla natura eccezionale e derogatoria dell’in house”.

In realtà, l’alternatività tra l’affidamento in house e il ricorso al mercato è soltanto tendenziale in quanto la scelta per l’auto-organizzazione richiede pur sempre una motivazione (ancorché non più rafforzata), a differenza di quanto accade per l’esternalizzazione. Essa, tuttavia, rispetto alla precedente disciplina, non ricomprende più la dimostrazione del “fallimento del mercato”, ma soltanto la valutazione della congruità economica dell’offerta.

Nel dettaglio, la nuova disciplina prevede due livelli di complessità della motivazione, in base all’oggetto del contratto: per i servizi pubblici locali (rivolti all’utenza) è necessario che vengano evidenziati i vantaggi per la collettività sotto il profilo della qualità e universalità del servizio, oltre che del risparmio di tempo e del razionale impiego delle risorse; per i servizi strumentali all’amministrazione è invece sufficiente una motivazione più snella che dia conto dei vantaggi in termini di economicità, celerità e perseguimento degli interessi strategici, anche sulla scorta di parametri di confronto oggettivi e predeterminati.

Tar Lazio, Roma, sez. I quater, 3 luglio 2025, n. 13139

Servizi pubblici – Società interamente pubbliche e società partecipate – Bando di gara – Contenuti – Società mista – Modalità di affidamento – Elementi di legittimità – Forma

Ai sensi del combinato disposto degli artt. 4 e 17 d.lgs. n. 175/2016, le Amministrazioni pubbliche possono, direttamente o indirettamente, costituire società e acquisire o mantenere partecipazioni in società esclusivamente per lo svolgimento delle attività indicate nell’art. 4, comma 2 – tra cui lo svolgimento di un servizio di interesse generale – a condizione che, con specifico riferimento alle società miste, la quota di partecipazione del soggetto privato non sia inferiore al 30% e la selezione del medesimo si svolga con procedure a evidenza pubblica, ai sensi dell’art. 5, comma 9, d.lgs. n. 50/2016 ed abbia a oggetto, al contempo, la sottoscrizione o l’acquisto della partecipazione societaria da parte del socio privato e l’affidamento del contratto di appalto o di concessione oggetto esclusivo dell’attività della società mista.

In particolare, l’art. 17 d.lgs. n. 175/2016, dedicato alle società miste, ai commi 2 e 3, prevede che il Bando di gara debba specificare l’oggetto dell’affidamento, i necessari requisiti di qualificazione generali e speciali di carattere tecnico ed economico-finanziario dei concorrenti, nonché il criterio di aggiudicazione che garantisca una valutazione delle offerte in condizioni di concorrenza effettiva, e che la durata della partecipazione privata alla società mista non possa essere superiore alla durata dell’appalto o della concessione. Lo statuto deve, infatti, prevedere meccanismi idonei a determinare lo scioglimento del rapporto societario, in caso di risoluzione del contratto di servizio.

Al fine di individuare le modalità attraverso cui procedere all’affidamento di appalti pubblici in favore di una società mista, occorre distinguere l’ipotesi di “costituzione di una società mista per una specifica missione”, sulla base di una gara che abbia per oggetto sia la scelta del socio sia l’affidamento della specifica missione, da quella in cui si intendano “affidare ulteriori appalti ad una società mista già costituita”.

Con riferimento alla prima ipotesi, è rilevato dall’A.n.a.c. che, a seguito di una evoluzione giurisprudenziale, tanto unionale (cfr.: Corte giust. CE, sez. I, 11 gennaio 2005, n. C-26/03) quanto nazionale (cfr.: Cons. Stato, Ad. plen., 3 marzo 2008, n. 1; Idem sez. V, 23 ottobre 2007, n. 5587; Idem sez. II, 18 aprile 2007, n. 456/07), è possibile ritenere sufficiente un’unica gara, quella per la scelta del socio privato, con la conseguente legittimità dell’affidamento diretto degli appalti, operato in favore di detta società mista, a condizione che l’individuazione del servizio da svolgere sia delimitata in sede di gara, sia temporalmente che nell’oggetto (cfr.: Cons. Stato, Sez. V, 30 settembre 2010, n. 7214, Idem, Sez. VI, 16 marzo 2009, n. 1555; Corte Giustizia U.E., sez. III, 15 ottobre 2009, C196/08, Acoset).

Di converso, nell’ipotesi in cui si debba procedere all’affidamento di appalti ulteriori e successivi rispetto all’originaria missione deve ritenersi sempre necessario il ricorso a procedure di evidenza pubblica per la relativa aggiudicazione.

L’A.n.a.c. osserva che la società mista opera nei limiti dell’affidamento iniziale e non può ottenere, senza gara, ulteriori missioni che non siano già previste nel Bando originario. Tale conclusione trova conferma nell’orientamento espresso dalla comunicazione della Commissione datata 05.02.2008, con riferimento alla materia degli appalti e delle concessioni in caso di partenariato pubblico–privato, nella quale sostanzialmente si afferma che è sufficiente una sola procedura di gara se la scelta del partner, oggetto di preventiva gara, sia limitata all’affidamento della missione originaria, il che si verifica quando la scelta di quest’ultimo è accompagnata dalla costituzione del partenariato pubblico-privato istituzionale (cioè attraverso la costituzione di società mista), nonché dall’affidamento della missione al socio operativo.

Ne discende che elementi indeclinabili per la legittimità di una società mista e degli affidamenti direttamente disposti a favore della medesima sono i seguenti: a) la gara unica a doppio oggetto (per la scelta del socio e l’affidamento del servizio); b) un socio privato con funzioni di socio operativo; c) la partecipazione a tempo determinato del privato alla compagine sociale; d) il divieto di società mista “generalista” ovvero “aperta” all’affidamento di ulteriori incarichi al socio privato.

La forma della società mista si giustifica, invero, quale partenariato pubblico-privato costituito per la gestione di uno specifico servizio per un tempo determinato. L’indeterminatezza di un Bando sulle condizioni fondamentali della costituenda società mista (ovvero, da un lato, il possesso di tutti i requisiti non solo per gestire servizi pubblici, ma anche per realizzare lavori e, dall’altro, della sua durata complessiva) potrebbe indurre potenziali concorrenti a non presentare domanda di partecipazione alla selezione, proprio per l’assenza di elementi imprescindibili per effettuare una corretta valutazione sulla convenienza od opportunità (cioè sul rapporto costi-benefici) dell’acquisizione della qualità di soci operativi.