Consiglio di Stato, sez. V, 9 maggio 2024, n. 4153

Servizi pubblici – In house providing –  Delibera degli organi societari – Determinazione amministrativa prodromica – Atto meramente confermativo ed atto di conferma – Nozioni – Costituzione di una società pubblica – Oggetto – Aggiudicazione di appalto pubblico da parte di società controllate – Esenzione da applicazione Direttiva UE/2014/24 e normativa interna – Condizioni necessarie – Servizio Idrico Integrato – Affidamento diretto – Ente di governo d’ambito – Obbligo partecipativo dell’ente locale

La volontà del soggetto pubblico che è socio di una società mista (ovvero di una società in house), analogamente a quella di ogni soggetto collettivo socio di una società di capitali, e a differenza di quanto accade per il socio persona fisica, non si forma nel foro interno per essere, poi, esternata mediante dichiarazione e voto in assemblea, ma all’esito di un evidente procedimento amministrativo, il cui atto principale è deliberato dall’organo competente per legge. V’è, dunque, una fase pubblicistica che precede la fase privatistica interna alla società e che si conclude con l’adozione della delibera da parte degli organi societari. Il socio pubblico, infatti, agisce prima come autorità e, poi, come socio: come autorità determina e come socio delibera. La determinazione amministrativa precede ed è prodromica alla delibera societaria, secondo l’usuale schema dell’atto amministrativo prodromico all’adozione di un atto negoziale.

L’atto meramente confermativo differisce dall’atto di conferma: il primo si limita a dichiarare il mero dato dell’esistenza di un precedente provvedimento; il secondo, invece, pur arrivando alle stesse conclusioni ed avendo lo stesso contenuto dell’atto confermato, è pronunciato all’esito di una nuova valutazione degli interessi coinvolti e di una nuova istruttoria. In tale ottica, pertanto, per stabilire se un atto amministrativo sia meramente confermativo (e perciò non impugnabile), o di conferma in senso proprio (e, quindi, autonomamente lesivo e da impugnarsi nei termini), occorre verificare se l’atto successivo sia stato adottato o meno senza una nuova istruttoria e una nuova ponderazione degli interessi.

L’ente locale, ai sensi dell’art. 149-bis, d.lgs. n. 152/2006, è obbligato a partecipare alla società in house alla quale l’Ente di governo d’ambito ha affidato direttamente la gestione del servizio idrico integrato. Tale partecipazione comporta l’applicazione, nei confronti dell’ente pubblico partecipante, dell’art. 3-bis, c. 1-bis, ultimo periodo, d.l. n. 138/2011, senza che lo stesso ente socio possa opporre generici impedimenti finanziari per sottrarsi agli adempimenti richiesti dalla legge. Infatti, l’erogazione di servizi inerenti a un bene primario, quali sono le risorse idriche, non può essere condizionata da esigenze finanziarie del singolo ente locale, il quale deve agire nel rispetto del principio della programmazione, di cui al d.lgs. n. 118/2011, allegato 4/1, trattandosi di spesa ampiamente prevedibile, e del principio stabilito dalla Corte costituzionale con sentenza n. 275/2016, secondo il quale “E’ la garanzia dei diritti incomprimibili ad incidere sul bilancio, e non l’equilibrio di questo a condizionarne la doverosa applicazione”. Tale principio può applicarsi anche laddove venga in rilievo una parte del SII da erogarsi in qualità di grossista nell’interambito, stante l’impossibilità di assicurazione dello stesso da parte del gestore unico.

Consiglio di Stato, sez. V, 22 aprile 2024, n. 3605

Servizi pubblici – Servizio di cremazione – Gestione – Competenza dei Comuni – Affidamento mediante indizione di gara a evidenza pubblica

Nelle leggi di inizio del secolo scorso che hanno disciplinato la cosiddetta municipalizzazione dei servizi pubblici locali (disposta in particolare con la legge 29 marzo 1903, n. 103, legge Giolitti; e poi con il successivo testo unico sull’assunzione diretta dei pubblici servizi dei Comuni, di cui al regio decreto 15 ottobre 1925, n. 2578) non era espressamente contemplato il servizio di cremazione, il quale, tuttavia, era preso in considerazione da altre norme sia di livello legislativo, che regolamentare, essenzialmente a fini di igiene e sanità pubblica. Il problema di qualificazione del servizio – già all’inizio del secolo e anche prima della legislazione sopra richiamata – si presentava non con riferimento alle ipotesi in cui una norma di fonte primaria qualificava espressamente l’attività come servizio pubblico, obbligando altresì i Comuni a procedere alla sua assunzione e al suo concreto svolgimento, ipotesi che non suscitava particolari questioni di qualificazione (se non sotto il profilo della individuazione delle forme giuridiche e organizzative mediante le quali i Comuni dovevano attuare il servizio). La questione si prospettava, invece, soprattutto con riguardo alla facoltà dei Comuni di assumere, fra i loro compiti, anche attività non comprese tra quelle che il legislatore (si pensi all’elenco di cui all’art. 1 della legge Giolitti, riproposto come art. 1 del testo unico del 1925) individuava quali servizi pubblici locali. In ogni caso, veniva sottolineato come si trattava di un elenco a carattere esemplificativo e non tassativo, che consentiva ai Comuni di estendere il catalogo dei servizi pubblici anche ad attività non comprese tra i servizi obbligatori, o tra quelli elencati dal legislatore.

L’art. 6, comma 2, della legge 30 marzo 2001, n. 130 così dispone: «La gestione dei crematori spetta ai Comuni, che la esercitano attraverso una delle forme previste dall’articolo 113 del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, approvato con decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267». Le previsioni di cui all’art. 34, commi 20 e 21, del decreto-legge n. 179 del 2012 e dell’art. 13 del decreto-legge n. 150 del 2011 hanno imposto che, per i servizi affidati a terzi senza gara – previa l’eventuale applicazione della norma di cessazione ex lege degli affidamenti diretti – l’amministrazione proceda all’affidamento mediante l’indizione di una gara a evidenza pubblica.

Tar Sicilia, Catania, sez. V, 30 aprile 2024, n. 1577

Servizi pubblici – Servizio Idrico Integrato – Gestione – Ambiti territoriali ottimali – Normativa statale e della Regione Sicilia – Affidamenti in house di importo superiore alle soglie di rilevanza europea – Onere motivazionale rafforzato

La normativa di settore in materia di Servizio Idrico Integrato, dalla Legge n. 36/1994 (c.d. Legge Galli) fino alle pertinenti disposizioni del d.lgs. n. 152/2006, è interamente incentrata sulla necessità di organizzare la gestione del Servizio Idrico Integrato per ambiti territoriali sovracomunali, con individuazione del soggetto unico incaricato della gestione del servizio in ciascun ambito territoriale individuato.

In Sicilia, in applicazione della l. r. n. 19 del 2015, l’Ente di Governo d’Ambito, di cui al d.l. n. 133/2014 (che ha sostituito le preesistenti Autorità d’Ambito), è rappresentato dall’Assemblea Territoriale Idrica (A.T.I.), costituita dai Sindaci di tutti i Comuni ricadenti nel territorio dell’Ambito, la cui perimetrazione è rimasta coincidente con i limiti territoriali delle ex Province regionali.

Per la scelta del modello della società mista, non è richiesta una “qualificata motivazione”: essa, invece, è dovuta, ai sensi dell’art. 17 del d. lgs. n. 201 del 2022, per il caso di affidamenti in house di importo superiore alle soglie di rilevanza europea in materia di contratti pubblici.

Tar Lombardia, Milano, sez. V, 4 gennaio 2024, n. 26

Servizio pubblico – Gestione di impianti sportivi – Finalità – Vigilanza e controllo dell’Amministrazione – Concessione di immobili ad uso sportivo – Natura giuridica – Patrimonio indisponibile

La gestione di impianti sportivi comunali è un servizio pubblico locale, ai sensi dell’art. 112 del d.lgs. n. 267/2000, per cui l’utilizzo del patrimonio si fonda con la promozione dello sport che, unitamente all’effetto socializzante ed aggregativo, assume in ruolo di strumento di miglioramento della qualità della vita, a beneficio non solo per la salute dei cittadini, ma anche per la vitalità sociale della comunità (culturale, turistico, di immagine del territorio, etc.). Ne discende che l’affidamento in via convenzionale di immobili, strutture, impianti, aree e locali pubblici – appartenenti al patrimonio indisponibile dell’ente, ai sensi dell’art. 826 del c.c., quando siano o vengano destinati al soddisfacimento dell’interesse della collettività allo svolgimento delle attività sportive – non è sussumibile nel paradigma della concessione di beni, ma struttura una concessione di servizi.

Gli impianti sportivi comunali appartengono al patrimonio indisponibile del Comune, ai sensi dell’art. 826, ult. comma, c.c., essendo destinati al soddisfacimento dell’interesse della collettività allo svolgimento delle attività sportive, sicché, qualora tali beni siano dati in concessione a privati, restano devolute al giudice amministrativo le controversie sul rapporto concessorio, inclusa quella sull’inadempimento degli obblighi concessori e la decadenza del concessionario.

Soltanto nella concessione, la pubblica amministrazione concedente, esplicando le sue funzioni di vigilanza e controllo nei confronti del gestore (sulle quali l’art. 133 estende la giurisdizione esclusiva), svolge la sua attività autoritativa in funzione di regolazione del rapporto concessorio per tutta la sua durata, al fine di verificare costantemente la rispondenza dell’attività svolta dal concessionario ai canoni del servizio pubblico. In questa fase, si coglie quella commistione indissolubile tra posizioni giuridiche – di diritto soggettivo in capo al concessionario esecutore della prestazione ed esercizio di potere autoritativo in funzione di regolazione da parte dell’Amministrazione concedente – che rappresenta la ragione stessa della devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle questioni che sorgono in tale ambito.

Tar Veneto, Venezia, sez. I, 20 dicembre 2023, n. 1944

Servizio pubblico – Modalità di erogazione – Trasporto pubblico locale – Affidamento diretto – Discrezionalità – Onere motivazionale

Ai sensi dell’art. 14, comma 1, del d.lgs. n. 201 del 2022, le modalità di gestione dei servizi pubblici sono le seguenti: a) “affidamento a terzi mediante procedura a evidenza pubblica, secondo le modalità previste dal dall’articolo 15, nel rispetto del diritto dell’Unione europea”; b) “affidamento a società mista, secondo le modalità previste dall’articolo 16, nel rispetto del diritto dell’Unione europea”; c) “affidamento a società in house, nei limiti fissati dal diritto dell’Unione europea, secondo le modalità previste dall’articolo 17”; d) “limitatamente ai servizi diversi da quelli a rete, gestione in economia o mediante aziende speciali di cui all’articolo 114 del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali di cui al decreto legislativo n. 267 del 2000”. Quindi, in base all’art. 14, per l’affidamento a soggetti esterni, non riconducibili all’Amministrazione affidante, è previsto come regola generale l’affidamento con gara e l’affidamento diretto è contemplato solo per le ipotesi di in house.

Ai sensi dell’art. 32, comma 2, del d.lgs. n. 201 del 2022, per i servizi di trasporto pubblico locale, alle modalità di affidamento previsto dall’art. 14, comma 1, si aggiungono quelle previste dalla normativa comunitaria e in particolare quelle previste dall’art. 5 del Regolamento (CE) n. 1370/2007 il quale, al comma 3, stabilisce che “L’autorità competente che si rivolge a un terzo diverso da un operatore interno aggiudica i contratti di servizio pubblico mediante una procedura di gara, ad esclusione dei casi contemplati nei paragrafi 4, 5 e 6” e al comma 4 prevede che “A meno che sia vietato dalla legislazione nazionale, le autorità competenti hanno facoltà di aggiudicare direttamente i contratti di servizio pubblico il cui valore annuo medio stimato è inferiore a 1.000.000 EUR oppure che riguardano la fornitura di servizi di trasporto pubblico di passeggeri inferiore a 300.000 chilometri l’anno”. Il Considerando 23 di tale Regolamento evidenzia che “È opportuno che la gara d’appalto per l’aggiudicazione di contratti di servizio pubblico non sia obbligatoria quando il contratto abbia per oggetto somme o distanze di modesta entità. Al riguardo, per somme o distanze di maggiore entità le autorità competenti dovrebbero poter tenere conto degli interessi specifici delle piccole e medie imprese. Alle autorità competenti non dovrebbe essere consentito di suddividere contratti o reti al fine di evitare procedure di appalto”. Da tale complessivo assetto normativo, emerge, quindi, che nell’ambito dei servizi di trasporto pubblico locale di “modesta entità”, tra le forme di gestione del servizio, è previsto anche l’affidamento diretto.

L’Amministrazione ha la facoltà di scegliere sia la gara, sia l’affidamento diretto, sulla base di una scelta discrezionale, tenendo conto delle caratteristiche tecniche ed economiche del servizio da prestare, inclusi i profili relativi alla qualità del servizio e agli investimenti infrastrutturali, della situazione delle finanze pubbliche, dei costi per l’ente locale e per gli utenti, dei risultati prevedibilmente attesi in relazione alle diverse alternative, anche con riferimento a esperienze paragonabili, nonché dei risultati della eventuale gestione precedente del medesimo servizio, sotto il profilo degli effetti sulla finanza pubblica, della qualità del servizio offerto, dei costi per l’ente locale e per gli utenti e degli investimenti effettuati.

La gara pubblica è lo strumento che, per definizione, consente all’Amministrazione di consultare il mercato e di acquisire la migliore offerta, garantendo massimamente la concorrenza: essa non può, quindi, considerarsi una modalità di affidamento subordinata, salvo che l’Amministrazione non ritenga di mantenere al proprio interno il servizio attraverso un proprio organo, una società in house o attraverso una società mista con socio scelto con gara a doppio oggetto. Inoltre, l’obiettivo di favorire le piccole e medie imprese può essere assicurato anche in gara nelle forme consentite dall’ordinamento e nel rispetto dei generali principi di buon andamento e parità di trattamento. In questo senso, in caso di affidamento all’esterno del servizio, la scelta della gara non richiede una specifica e articolata motivazione: dall’art. 14, comma 3, del d.lgs. n. 201 del 2022 si ricava che l’affidamento mediante gara costituisce l’esito di una scelta discrezionale e non rappresenta l’adempimento di un obbligo normativo.

Consiglio di Stato, sez. V, 19 luglio 2023, n. 7079

Servizi pubblici – Conferimento di rami d’azienda – Titolarità affidamenti

Il conferimento di rami d’azienda garantisce la continuità gestionale, ricevendo il conferitario dal conferente il trasferimento di tutte le componenti aziendali necessarie a svolgere le attività in precedenza gestite (nel senso dell’art. 2555 Cod. civ. e per gli effetti di cui al successivo art. 2558 Cod. civ.). Per l’effetto, nel caso di conferimento di rami d’azienda relativi alla gestione di servizi pubblici, non si verifica alcun trasferimento o cessione della titolarità degli affidamenti, in quanto l’azienda che gestisce il servizio pubblico rimane sempre la stessa, mutando solamente la veste giuridica nella quale l’azienda stessa è inserita.

Con il conferimento di rami d’azienda, non si verifica alcun caso di cessione o subentro nell’affidamento del servizio pubblico, dovendosi parlare di operazioni assimilabili ad ipotesi di riorganizzazione societaria del concessionario.

Comunicato del 19 luglio 2023
Trasparenza dei servizi pubblici locali di rilevanza economica. Servizio di pubblicazione e consultazione della documentazione relativa agli affidamenti ed alla gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica.

Seduta del 27 aprile 2023  

Incentivi  – adesione riorganizzazioni e aggregazioni servizi pubblici locali

Servizi pubblici locali – Igiene urbana – Società in house – Controllo analogo congiunto – Presupposti – Affidamento in house – Scelta – Discrezionalità amministrativa – Sindacato – Limiti
Consiglio di Stato, sez. IV, 4 marzo 2023, n. 3494

Servizi pubblici locali – Gestione impianti sportivi – Società in house – Affidamento diretto c.d. sottosoglia – Principio di rotazione – Ratio – Applicabilità
Tar Lombardia, Milano, sez. I, 27 febbraio 2023, n. 500