Consiglio di Stato, sez. IV, 2 dicembre 2025, n. 9487

Atto amministrativo – Vizi formali e procedimentali – Annullamento – Sanabilità – Art. 21-octies, c. 2, L. 241/1990 – Ratio – Onere probatorio – Discrezionalità tecnica ed amministrativa – Differenze

L’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241/1990 prevede, come noto, una sorta di sanatoria processuale per i vizi di forma e del procedimento. In base a tale disposizione, in particolare, non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso. La ratio di questa previsione, ad avviso del prevalente orientamento giurisprudenziale, risiede nell’assenza di un concreto interesse ad ottenere l’annullamento di un provvedimento giusto nella sostanza e sbagliato solo nella forma.

Secondo un costante indirizzo giurisprudenziale, per ottenere l’annullamento del provvedimento impugnato, a causa della violazione delle garanzie partecipative, la parte ha l’onere di allegare quale apporto collaborativo avrebbe potuto e voluto fornire alla P.A per orientarla in senso diverso rispetto alla determinazione assunta, non potendo dolersi del mero dato formale dell’omissione della comunicazione di avvio.

La giurisprudenza ha, a tal riguardo, chiarito che l’art. 21 octies, comma 2, l. n. 241 del 1990, sembrerebbe, prima facie, porre in capo all’amministrazione l’onere di dimostrare, in caso di mancata comunicazione dell’avvio, che l’esito del procedimento non poteva essere diverso. Tuttavia, tale interpretazione, alla stregua di un costante indirizzo interpretativo, non appare praticabile, in quanto finirebbe per far gravare sulla P.A. una probatio diabolica, quale sarebbe quella consistente nel dimostrare che ogni eventuale contributo partecipativo del privato non avrebbe mutato l’esito del procedimento. Per tale ragione si è reso necessario interpretare diversamente la disposizione in esame, nel senso che il privato non può limitarsi a dolersi dell’omessa comunicazione di avvio, ma deve anche quantomeno indicare o allegare quali sono gli elementi conoscitivi che avrebbe introdotto nel procedimento ove avesse ricevuto la comunicazione. Solo dopo che il ricorrente ha adempiuto questo onere di allegazione, che la norma implicitamente pone a suo carico, la P.A. sarà gravata del ben più consistente onere di dimostrare che anche ove quegli elementi fossero stati valutati, il contenuto dispositivo del provvedimento non sarebbe mutato.

Secondo una definizione oramai largamente accreditata, si è in presenza di discrezionalità tecnica quando l’Amministrazione procede ad accertare un fatto complesso facendo applicazione di parametri propri di conoscenze specialistiche e opinabili. La discrezionalità tecnica attiene (per lo più) alla conoscenza del fatto, se si vuole a quella particolare conoscenza che comporta la valutazione di un fatto complesso. La discrezionalità tecnica, a differenza di quella amministrativa, si concentra su un unico interesse.

Diversamente dalla discrezionalità amministrativa, che rimette all’amministrazione la ponderazione di interessi pubblici e privati, talora contrapposti, presenti nella fattispecie concreta, la discrezionalità tecnica rimette all’amministrazione l’apprezzamento di fatti complessi alla luce di criteri tecnici e scientifici ad applicazione ed esiti incerti.

Anche dottrina contemporanea ha progressivamente riconosciuto la disomogeneità tra le categorie della discrezionalità amministrativa e quella della discrezionalità tecnica, in base al fondamentale rilievo per cui alla discrezionalità tecnica sono ontologicamente estranei i profili della valutazione e ponderazione di pubblici interessi.

Consiglio di Stato, sez. VII, 12 agosto 2025, n. 7035

Concessioni demaniali marittime – Discrezionalità – Diniego – Onere istruttorio e motivazionale

In materia di rilascio di concessioni demaniali marittime, la scelta dell’Amministrazione di quale fra i vari usi di un bene demaniale si presenti più proficuo e conforme all’interesse pubblico costituisce espressione di un’ampia discrezionalità amministrativa, che può essere sindacata in sede giurisdizionale solo nei limiti del difetto di motivazione e della manifesta illogicità o irragionevolezza.

Per giurisprudenza costante, il diniego di concessione dell’uso di un bene demaniale, ai sensi dell’art. 36 del codice della navigazione costituisce legittima espressione del potere ampiamente discrezionale spettante all’amministrazione in tutte le ipotesi in cui quest’ultima ravvisi la sussistenza di un interesse pubblico contrario al rilascio, purché la decisione negativa venga motivata adducendo elementi concreti ritenuti, all’esito di apposito accertamento istruttorio, ostativi all’invocato uso particolare del bene pubblico e l’esercizio di tale potere è sindacabile da parte del giudice amministrativo sotto il profilo della logicità e congruenza.

In sostanza, in sede di valutazione dell’interesse demaniale, cioè dell’interesse pubblico che il bene non sia sottratto al suo normale uso generale (pubblico ex art. 36 cod. nav.), l’amministrazione può considerare e valutare tutti gli interessi pubblici specifici che, insorgenti dalla dimensione territoriale del bene, interferiscono sull’uso individuale a base della richiesta di concessione; questa, proprio in quanto viene considerata eccezionale, deve essere del tutto compatibile con l’intero spettro delle esigenze pubblicistiche gravanti sul territorio in cui ricade l’area oggetto della richiesta concessione.

D’altronde, la concessione di un bene demaniale ad un soggetto privato è giustificata soltanto quando, in sede di comparazione degli interessi pubblici e privati coinvolti, l’accoglimento dell’istanza consenta, oltre che di soddisfare il particolare interesse del richiedente, di non compromettere altri interessi pubblici.

Consiglio di Stato, sez. V, 18 agosto 2025, n. 7063

Procedimento amministrativo – Discrezionalità – Revoca – Affidamento del privato – Irrilevanza

Di fronte ad un atto espressivo di apprezzamenti di carattere ampiamente discrezionale, riconducibile ad una diversa valutazione del medesimo interesse pubblico che aveva originariamente indotto l’amministrazione ad emettere l’atto poi ritirato, qualsiasi affidamento privato è destinato a soccombere, tanto è vero che l’art. 21-quinquies non attribuisce ad esso alcun rilievo impeditivo all’esercizio del relativo potere, diversamente da quanto previsto per l’annullamento d’ufficio dal successivo art. 21-nonies.

Consiglio di Stato, sez. II, 19 settembre 2024, n. 7687

Concessioni amministrative – Discrezionalità – Criteri per l’esame delle istanze – Definizione preventiva – Legittimità – Competenze – Condizioni per il rilascio – Finalità antidemocratiche proprie del partito fascista – Rigetto dell’istanza

La concessione di spazi pubblici, comportando un utilizzo a fini privati di aree o locali che vengono così sottratti all’uso comune, è espressione di una potestà ampiamente discrezionale, sia nell’an, sia nella definizione di tempi, modi e condizioni dell’occupazione.

La definizione in via preventiva e generale di criteri e indirizzi per l’esame delle relative istanze da parte del Comune, proprietario e concedente, non è illegittima, anzi, comportando un vincolo che la stessa Amministrazione pone rispetto all’esercizio dell’ampia discrezionalità che le è riconosciuta in materia, costituisce attuazione del principio d’imparzialità di cui all’art. 97 Cost.

Inoltre, la circostanza che il Comune possa approvare o abbia invero emanato un regolamento in materia non esclude l’adozione di atti d’indirizzo, con il solo limite che questi siano rispettosi del primo (e, ovviamente, delle altre fonti sovraordinate): da una lettura congiunta dell’art. 107 (secondo cui ai dirigenti spettano i compiti di gestione e agli organi di governo dell’Ente le funzioni d’indirizzo e controllo) e dell’art. 48 del TUEL (secondo cui la Giunta compie tutti gli atti rientranti nelle funzioni degli organi di governo che non siano riservati al Consiglio comunale o al Sindaco) emerge infatti una generale competenza della Giunta all’adozione di atti d’indirizzo rispetto alla concreta gestione amministrativa, finanziaria e tecnica demandata ai dirigenti.

Nel definire le condizioni cui è subordinata la concessione di questi spazi, l’Amministrazione ben può perseguire l’obiettivo di evitare che essi vengano utilizzati per il perseguimento delle finalità antidemocratiche proprie del partito fascista, ovvero per la pubblica esaltazione di esponenti, principi, fatti, metodi e finalità antidemocratiche del fascismo – comprese le idee e i metodi razzisti – o ancora per il compimento di manifestazioni usuali del disciolto partito fascista ovvero di organizzazioni naziste. Si tratta, infatti, di un obiettivo di sicuro interesse pubblico. Infatti, la matrice antifascista della Costituzione repubblicana emerge tanto dalla sua genesi – in quanto essa è stata elaborata dalle forze che avevano partecipato alla Resistenza, conclusasi con quella “cesura ordinamentale” rappresentata dalla fondazione della Repubblica e dall’avvento del nuovo ordine democratico – quanto soprattutto dalla sua struttura e dal contenuto: le norme e i principi costituzionali – in particolare, il principio lavoristico, quelli di democrazia, solidarietà ed eguaglianza, il riconoscimento dei diritti dell’uomo (anteriori a ogni concessione da parte dello Stato) come singolo e nelle formazioni sociali nonché delle autonomie, pur nell’unità e indivisibilità della Repubblica, la pace e l’apertura alla Comunità internazionale – si pongono (consapevolmente, come emerge anche dai lavori preparatori della Costituente) in chiara discontinuità rispetto a quelli propri del regime precedente, riconoscendo espressamente diritti e libertà che dal fascismo erano stati violati e approntando gli istituti giuridici per garantire loro tutela – non ultimo, prevedendo un controllo di costituzionalità delle leggi. In tale contesto, il primo comma della XII disposizione, che vieta «la riorganizzazione, sotto qualsiasi forma, del disciolto partito fascista», non può ritenersi meramente transitoria. A tale disposizione ha dato attuazione legge 20 giugno 1952, n. 645 (c.d. “legge Scelba”), che fornisce a quel bene giuridico definibile come “ordine pubblico democratico e costituzionale” una tutela anticipata in relazione a manifestazioni che, in connessione con la natura pubblica delle stesse, espressamente richiesta dalla norma, possano essere tali da indurre alla ricostituzione di un partito che, per la sua ideologia antidemocratica, e per espressa previsione appena sopra richiamata, contenuta nella stessa Carta del 1948 (XII, disp. trans. fin. Cost.), è contraria all’assetto costituzionale.

È legittimo che il Comune, nel definire gli indirizzi per la concessione degli spazi pubblici, adotti delle cautele preventive volte a evitare che questi siano utilizzati per il compimento di atti o fatti che possano favorire la riorganizzazione “sotto qualsiasi forma” del partito fascista come definita dall’art. 1 della legge n. 645 del 1952 (secondo cui «si ha riorganizzazione del disciolto partito fascista quando una associazione, un movimento o comunque un gruppo di persone non inferiore a cinque persegue finalità antidemocratiche proprie del partito fascista, esaltando, minacciando o usando la violenza quale metodo di lotta politica o propugnando la soppressione delle libertà garantite dalla Costituzione o denigrando la democrazia, le sue istituzioni e i valori della Resistenza, o svolgendo propaganda razzista, ovvero rivolge la sua attività alla esaltazione di esponenti, principi, fatti e metodi propri del predetto partito o compie manifestazioni esteriori di carattere fascista»), comprese dunque quelle manifestazioni che siano tali da provocare adesioni e consensi e concorrere alla diffusione di concezioni favorevoli alla ricostituzione di organizzazioni fasciste.

Consiglio di Stato, sez. VII, 2 settembre 2024, n. 7331

Pianificazione urbanistica – Discrezionalità – Onere motivazionale – Modifiche – Rielaborazione complessiva

In materia di pianificazione urbanistica sussiste un ampio margine di discrezionalità in capo all’amministrazione, tenuta a contemperare e bilanciare plurimi interessi divergenti. Le scelte di pianificazione del territorio, dunque, costituiscono un apprezzamento di merito sottratto al sindacato di legittimità, salvo che non siano inficiate da arbitrarietà o irragionevolezza manifeste, ovvero da travisamento di fatti. Si tratta di un sindacato giurisdizionale di carattere c.d. estrinseco e limitato al riscontro di palesi elementi di illogicità ed irrazionalità apprezzabili ictu oculi, restando ad esso estraneo l’apprezzamento della condivisibilità delle scelte, profilo già appartenente alla sfera del merito.

Rispetto alla destinazione attribuita alla singola area non è necessaria una motivazione puntuale, salvo che particolari situazioni non abbiano creato aspettative o affidamenti in favore di soggetti le cui posizioni sembrano meritevoli di specifiche considerazioni.

Deve escludersi la necessità di ripubblicazione del piano a fronte di modifiche “facoltative” e “concordate” del piano (frutto dell’accoglimento di osservazioni presentate), che non superano il limite di rispetto dei canoni guida del piano adottato.

Deve escludersi che si possa parlare di rielaborazione complessiva del piano, quando, in sede di approvazione, vengano introdotte modifiche che riguardano la disciplina di singole aree o singoli gruppi di aree; in altri termini, l’obbligo de quo non sussiste nel caso in cui le modifiche consistano in variazioni di dettaglio che comunque ne lascino inalterato l’impianto originario, quand’anche queste siano numerose sul piano quantitativo ovvero incidano in modo intenso sulla destinazione di singole aree o gruppi di aree.

L’eventualità che le previsioni del piano urbanistico comunale possano subire, in sede di approvazione definitiva, delle modifiche rispetto a quelle contenute nel piano adottato, è un effetto connaturale al procedimento di formazione dello strumento urbanistico.

Tar Campania, Napoli, sez. VI, 12 febbraio 2024, n. 998

Circolazione stradale – Discrezionalità amministrativa

In materia di circolazione stradale e tutela della sicurezza e della viabilità, la legge attribuisce all’ente locale un’ampia discrezionalità amministrativa, confinante con valutazioni politiche, che connota l’esercizio del relativo potere e che consente l’adozione di tali provvedimenti con minimi oneri motivazionali e senza l’espletamento di particolari attività istruttorie.

Edilizia – Piani di recupero – Procedimento di co-pianificazione – Sovra-ordinazione della Regione – Discrezionalità
Tar Puglia, Bari, Sezioni Unite, 02.03.2023, n. 410