Consiglio di Stato, sez. IV, 19 maggio 2026, n. 4004

Titoli edilizi – Permesso di costruire – Domande concorrenti – Criterio cronologico – Natura residuale – Diniego – Interessi pretensivi concorrenti – Conflitto

In presenza di più istanze di permesso di costruire tra loro incompatibili, l’amministrazione è tenuta a svolgere un’istruttoria attiva e coordinata, verificando prioritariamente la possibilità di accogliere entrambe le domande anche mediante modifiche progettuali proporzionate, nel rispetto dei principi di collaborazione, buona fede e non aggravamento del procedimento; solo ove tale soluzione non risulti praticabile, può farsi applicazione, in via residuale, del criterio cronologico di esame delle istanze previsto dall’art. 20, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380.

È illegittimo il diniego di permesso di costruire (nella specie, per incompatibilità con analogo progetto presentato da un confinante, con riferimento al mancato rispetto delle distanze tra costruzioni) fondato esclusivamente sull’esistenza di un conflitto tra interessi pretensivi concorrenti, non potendo l’amministrazione arrestare l’esercizio del potere con una decisione di sostanziale “non liquet“, ma dovendo individuare una soluzione conforme ai criteri legali e ai principi di imparzialità e ragionevolezza.

Consiglio di Stato, sez. VII, 28 aprile 2026, n. 3316

Procedimento amministrativo – Provvedimento illegittimo – Annullabilità – Art. 21 octies l. n. 241/1990 – Provvedimenti discrezionali – Mancato preavviso di rigetto – Servizio pubblico – Attività di erogazione carburante – Rinnovo concessione – Gara pubblica – Necessarietà – Concorrenza nel mercato e concorrenza per il mercato – Servizi di Interesse Economico Generale (SIEG) – Patrimonio disponibile del Comune – Contratto di locazione – Contratti attivi – Caratteri – Disciplina – Principi del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato – Pubblici incanti

Ai sensi dell’art. 21-octies l. n. 241/1990, “Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.

Con l’art. 12, c. 1, lett. i), l. n. 120/2020 si è aggiunta la seguente prescrizione: “La disposizione di cui al secondo periodo non si applica al provvedimento adottato in violazione dell’articolo 10-bis”.

La novella – escludendo a priori il carattere formale del mancato preavviso di rigetto in presenza di provvedimenti discrezionali (cui si riferisce implicitamente il secondo periodo, trattandosi altrimenti di norma superflua rispetto al primo periodo), tanto che non è ammessa la possibilità che l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, cioè che il provvedimento astrattamente discrezionale fosse vincolato in concreto – conferma a contrario che la violazione di cui all’art. 10-bis poteva prima della novella (e continua a potere dopo la novella) tradursi in un vizio formale allorquando vengano in considerazione provvedimenti vincolati.

Nello stesso senso si è indirizzata la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato: la novella “è espressamente riferita alla sola “disposizione di cui al secondo periodo” e, dunque, alla fattispecie di non annullabilità del provvedimento “per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento”, suscettibile di essere integrata anche a fronte di procedimenti discrezionali (non riguardando il secondo periodo i soli atti vincolati): la previsione de qua, invece, come emergente dal suo contenuto letterale, non opera in relazione alla disposizione di cui al primo periodo, riguardante la non annullabilità del provvedimento “adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”, in cui l’azione amministrativa risulta vincolata, l’illegittimità riveste mera natura procedimentale o formale ed è palese che il risultato conseguito (per come emergente dalla decisione in concreto assunta dall’Amministrazione procedente) è coerente con il quadro normativo di riferimento, non essendo ipotizzabile una decisione diversa rispetto a quella in concreto adottata. Per l’effetto, tenuto conto della limitata portata applicativa del divieto introdotto dalla L. n. 120/2020, la violazione dell’art. 10 bis L. n. 241/90, assumendo natura procedimentale – stante il mancato svolgimento di una fase procedimentale prevista dalla normativa di riferimento -, a fronte di atti vincolati, deve ritenersi ancora soggetta alla disciplina della non annullabilità del provvedimento, delineata dalla disposizione di cui al primo periodo dell’art. 21 octies, comma 2, L. n. 241/90” (CdS sez. VI 15.09.2022 n. 7993)” (Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, sez. giur., 22 novembre 2022, n. 1197).

In sintesi, quindi, la violazione dell’art. 10-bis della legge 7 agosto 1990 n. 241 in tanto risulta immune dal meccanismo sanante dell’art. 21-octies (con conseguente sua insanabilità), in quanto la stessa afferisca ad un provvedimento discrezionale.

Anche a voler ammettere che l’attività di rifornimento carburante sia un servizio pubblico, ciò non basterebbe comunque a consentire – come preteso dall’appellante – il rinnovo senza gara della concessione de qua. Al fine di comprendere meglio tale rilievo, è doveroso ricostruire – sia pure in estrema sintesi – l’evoluzione dei modelli di organizzazione e gestione dei servizi pubblici. Orbene, dagli anni novanta in poi, per effetto delle direttive comunitarie, si è passati da un modello di organizzazione del servizio pubblico caratterizzato dalla riserva originaria dell’attività, con i c.d. diritti speciali o di esclusiva, ad un modello sempre più concorrenziale.

Le direttive volte alla liberalizzazione dei diversi settori e dei differenti mercati operano una distinzione tra “concorrenza nel mercato” e “concorrenza per il mercato”: nel primo caso, quando le caratteristiche del mercato lo consentono, il servizio può essere svolto da operatori economici in concorrenza tra loro, sulla base di un provvedimento autorizzatorio, non discrezionale, che realizza quindi la piena concorrenza; nel secondo caso, ragioni di tipo tecnico o economico (monopolio naturale, costi eccessivi di duplicazione delle reti e delle infrastrutture), suggeriscono che il servizio pubblico venga svolto in modo efficiente soltanto da un unico gestore.

Pertanto, l’amministrazione indice una procedura selettiva di affidamento della concessione del servizio, alla quale possono partecipare tutti gli operatori economici interessati, per la scelta del gestore cui viene riconosciuto un diritto speciale o di esclusiva.

In questo modello di gestione, dunque, la concorrenza si realizza a monte, con una procedura ad evidenza pubblica.

Nel caso di specie, viene in rilievo un’attività di rifornimento carburante per autotrazione destinata a svolgersi su un’area di proprietà comunale.

Pertanto, tale attività – anche se qualificata come servizio pubblico (aspetto, questo, comunque controverso) – implica nel caso di specie l’utilizzo di un’infrastruttura pubblica da parte di un unico gestore.

Ne discende, pertanto, che l’individuazione di tale gestore non può che avvenire – in coerenza con il paradigma della concorrenza per il mercato – sulla base di una procedura di evidenza pubblica.

In sintesi, quindi, i SIEG soggiacciono in toto alle regole della concorrenza soltanto se il mercato in cui essi insistono non disveli un qualche fallimento, e cioè fintantoché tali regole consentano ai SIEG di assolvere alla loro missione pubblica.

In presenza di un fallimento del mercato, invece, si attiva un sistema di “concorrenza per il mercato” (con conseguente obbligo di gara).

Il regime di appartenenza dominicale dei beni, appartenenti al patrimonio disponibile del Comune o dell’ente pubblico, che ne autorizza la libera “messa a reddito” nelle forme privatistiche dei contratti di godimento e, in particolare, della locazione, non vale a sottrarli – segnatamente riguardo alle modalità di alienazione o di concessione – alle regole evidenziali pro-concorrenziali e ai meccanismi della contabilità pubblica, sicché la fase pubblicistica preordinata alla selezione concorsuale del contraente privato costituisce un presupposto ineludibile e struttura la relativa azione amministrativa in termini di attività propriamente autoritativa (a fronte della quale si stagliano, peraltro, chiare situazioni giuridiche soggettive di interesse legittimo, cfr. in tal senso Cons. St., Sez. VII, 23 giugno 2025, n. 5428 e Cons. St., sez. V, 23 agosto 2019, n. 5821)

Si aggiunga che il contratto di locazione è un contratto attivo della Pubblica Amministrazione, che conferisce in godimento un proprio bene immobile a fronte di un’entrata per l’Amministrazione stessa, entrata costituita dal canone di locazione.

L’art. 2 lettera h) dell’Allegato I.1 al D.Lgs. n. 36 del 2023 (codice dei contratti pubblici o anche solo “codice”) definisce “contratti attivi” quelli da cui non deriva una spesa bensì un’entrata per la pubblica amministrazione.

Ancora in tema di contratti attivi, l’art. 13 del D.Lgs. n. 36 del 2023 stabilisce che: (a) le disposizioni del codice non si applicano ai contratti attivi (art. 13 comma 2);

(b) tuttavia, l’affidamento dei contratti di cui al comma 2 che offrono opportunità di guadagno economico avviene tenendo conto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3 del codice (art. 13 comma 5).

La locazione di cui è causa garantisce al Comune (prima ancora che allo stesso privato) un guadagno economico, costituito dal canone pagato dal conduttore dell’immobile, sicché certamente devono trovare applicazione i principi del D.Lgs. n. 36 del 2023 riguardanti il “risultato” (art. 1), la “fiducia” (art. 2) e anche l’”accesso al mercato” (art. 3).

Il principio dell’accesso al mercato impone di garantire la concorrenza, l’imparzialità e la non discriminazione degli operatori, oltre ai principi di pubblicità, trasparenza e proporzionalità.

Accanto al citato art. 13, la disciplina dei contratti attivi è rinvenibile anche nel regolamento di contabilità dello Stato approvato con Regio Decreto (RD) n. 827 del 1924, tuttora vigente.

L’art. 37 del citato RD prevede che tutti i contratti da cui deriva un’entrata devono essere preceduti da “pubblici incanti”, vale a dire – utilizzando una terminologia attuale – da una procedura di gara aperta.

La stipulazione di contratti a “trattativa privata” – vale a dire, sempre in base ad una terminologia attuale, una procedura negoziata senza pubblicazione di bando – è ammessa soltanto in casi eccezionali e tassativi dal successivo art. 41.

Parimenti, l’art. 3 del RD n. 2440 del 1923 (legge sulla contabilità generale dello Stato, anch’essa vigente), conferma che i contratti attivi dello Stato devono essere preceduti da pubblici incanti.

Appare quindi evidente che anche i contratti attivi dell’Amministrazione non si sottraggono ai basilari principi di concorrenza di matrice non solo nazionale ma anche euro-unitaria.

Tar Sicilia, Palermo, sez. II, 17 marzo 2026, n. 683

Concessioni di beni pubblici – Assegnazione delle superfici pubblicitarie sul suolo pubblico – Accesso concorrenziale – Valutazione – Interesse imprenditoriale – Remunerabilità

In tema di assegnazione delle superfici pubblicitarie sul suolo pubblico, nella prima fase concessoria, caratterizzata dalla necessità di garantire l’interesse pubblico all’accesso in regime concorrenziale a un bene pubblico naturalmente contingentato, l’operatore economico deve effettuare una valutazione, non della possibilità e della remunerabilità della posa di ciascun impianto pubblicitario, bensì del proprio interesse imprenditoriale ad assicurarsi la possibilità di collocare impianti in quel macrolotto, in relazione alle caratteristiche di localizzazione e centralità. La remunerabilità non rappresenta un carattere essenziale del contratto di concessione di bene pubblico.

Tar Lazio, Roma, sez. II ter, 23 febbraio 2024, n. 3637

Concessioni di posteggio per l’esercizio del commercio su aree pubbliche – Rinnovo automatico – Non applicazione – Principio di legalità e certezza del diritto – Roma Capitale – Libera concorrenza – Scarsità della risorsa – Interpretazione – Gare pubbliche – Principi di trasparenza e non discriminazione

Le disposizioni di rinnovo automatico delle concessioni sono illegittime per contrasto con l’art. 49 TFUE e con l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE; il dovere di disapplicazione delle stesse si estende, oltre agli organi giudiziari, a tutte le articolazioni dello Stato membro, compresi gli enti territoriali, gli enti pubblici in generale ed i soggetti ad essi equiparati, anche in caso di direttiva “self executing”. Opinare diversamente, infatti, significherebbe autorizzare la P.A. all’adozione di atti amministrativi illegittimi per violazione del diritto dell’Unione, destinati ad essere annullati in sede giurisdizionale, con grave compromissione del principio di legalità, oltre che di elementari esigenze di certezza del diritto.

I posteggi per l’esercizio del commercio, nel comune di Roma Capitale, sono un bene limitato, considerato anche il ristretto carattere territoriale del Comune concedente, l’attuale assenza di concorrenzialità del settore e l’elevata attrattività che rivestono per gli operatori tali attività, specie nel contesto caratterizzato da profili di unicità e assoluta particolarità, quale è quello di Roma.

Il concetto di scarsità della risorsa parcheggi va interpretato in termini relativi e non assoluti, tenendo conto non solo della quantità del bene disponibile, ma anche dei suoi aspetti qualitativi e, di conseguenza, della domanda che è in grado di generare da parte di altri potenziali concorrenti, oltre che dei fruitori finali del servizio che tramite esso viene immesso sul mercato.

La direttiva 2006/123/CE “Bolkestein” è “self executing” e il settore del commercio in aree pubbliche rientra nell’ambito di applicazione della stessa: pertanto, si impone l’indizione di gare pubbliche a tutela della concorrenza per il mercato, materia “trasversale”, che è suscettibile di trovare applicazione in vari settori dell’ordinamento nazionale, tra cui deve senz’altro farsi rientrare quello delle concessioni di parcheggi a rotazione per l’esercizio del commercio su aree pubbliche caratterizzati dalla scarsità delle concessioni assentibili.

La sottoposizione ai principi della concorrenza e dell’evidenza pubblica trova il suo presupposto sufficiente nella circostanza che con la concessione del bene pubblico si fornisca un’occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato, tale da imporre una procedura competitiva ispirata ai principi di trasparenza e non discriminazione.

Tar Puglia, Lecce, sez. I, 17 luglio 2023, n. 925

Demanio marittimo – Noleggio attrezzature balneari su spiagge libere – Regolamento comunale – Riserva di attività in favore dei titolari di concessione per attività di noleggio imbarcazioni – Legittimità

La previsione regolamentare di una riserva dell’attività di noleggio delle attrezzature balneari su spiaggia libera in favore dei titolari di concessione demaniale marittima per attività di noleggio imbarcazioni, attività idrosciatorie e chioschi/bar, con esclusione espressa dei titolari degli stabilimenti balneari e delle spiagge libere attrezzate, è legittima, tra l’altro perchè assolve ad una funzione pro-concorrenziale, implementando i servizi in favore dell’utente della spiaggia, e si pone pertanto del tutto in linea con le coordinate costituzionali ed eurounitarie in punto di tutela, promozione e valorizzazione della concorrenza.

Tar Sardegna, Cagliari, sez. II, 6 luglio 2023, n. 507

Pianificazione edilizia – Insediamenti di esercizi commerciali – Limiti – Libera concorrenza

Le previsioni dei piani urbanistici, in quanto finalizzate all’ordinato assetto del territorio, possono porre limiti agli insediamenti degli esercizi commerciali. La diversità degli interessi pubblici tutelati impedisce di attribuire in astratto prevalenza alle norme in materia commerciale, rispetto al piano urbanistico. Di regola, l’anti-concorrenzialità della disposizione preclusiva sussiste allorché essa si sostanzi in valutazioni estrinseche di natura prettamente economica o commerciale. Per altro verso, i poteri degli enti locali non sono illimitati, in quanto incontrano un doppio ostacolo: 1) è vietata ogni previsione limitativa che si risolva in una discriminazione dettata a fini di tutela di altre categorie di esercizi commerciali; 2) è necessario verificare se i limiti imposti dagli atti di pianificazione urbanistica possano ritenersi correlati e proporzionati a effettive esigenze di tutela dell’ambiente urbano o afferenti all’ordinato assetto del territorio sotto il profilo della viabilità, della necessaria dotazione di standard o di altre opere pubbliche, dovendosi, in caso contrario, reputare che le limitazioni in parola non siano riconducibili a motivi imperativi di interesse generale e siano, perciò, illegittime.

La rilevanza del profilo urbanistico nella disciplina relativa alla localizzazione degli esercizi commerciali permane anche dopo l’introduzione della normativa comunitaria contenuta nella Dir. n. 123/2006/CEE, volta a ridurre i vincoli procedimentali e sostanziali gravanti sui servizi privati, nel cui ambito rientra il commercio, al fine di favorire la creazione nei vari Stati membri di un regime comune mirato a dare concreta attuazione ai principi di libertà di stabilimento e libera prestazione: la direttiva “Bolkestein”, infatti, prevede che l’iniziativa economica, di regola, non può essere assoggettata ad autorizzazioni e limitazioni (specie se dirette al governo autoritativo del rapporto fra domanda ed offerta), salvo quando  sussistano motivi imperativi di interesse generale.

L’attività di impresa commerciale, pur garantita dall’art. 41 della Costituzione e dall’ordinamento dell’Unione, nel più ampio contesto della libertà di iniziativa economica privata e dei principi della concorrenza e del mercato, non è comunque affrancata dai vincoli e dai limiti specifici sanciti dalla normativa urbanistica. Pertanto, è sempre richiesta la regolarità urbanistico-edilizia dei locali in cui l’attività dovrebbe essere esercitata, sia in sede di rilascio del relativo titolo autorizzatorio sia per l’intera durata del suo svolgimento.