Consiglio di Stato, sez. III, 15 giugno 2023, n. 5885

Servizi pubblici locali – Affidamento diretto – Presupposti – Società in house – Assunzioni – Principi dell’evidenza pubblica – Clausola sociale – Limiti

L’in house providing è una formula di derivazione comunitaria, teorizzata per la prima volta nella sentenza CGUE 18 novembre 1999, nella causa C-107/1198, nota comunemente come sentenza “Teckal”. In questo arresto giurisprudenziale, il giudice sovrannazionale ha fissato due punti: da un lato, l’obbligo di procedere ad aggiudicare un servizio tramite gara ad evidenza pubblica trova eccezione nei casi in cui non sussista una distinzione soggettiva tra l’amministrazione aggiudicatrice e il prestatore di servizio; dall’altro, secondo il principio della neutralità della forma giuridica, quest’ultima non è rilevante ai fini dell’attività; ciò che è dirimente è il regime giuridico cui i vari soggetti sono sottoposti. In tale sentenza, sono stati individuati i due elementi che determinato il costituirsi dell’in house: l’ente affidante deve esercitare sul soggetto gestore un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi e l’ente gestore deve svolgere la maggior parte della propria attività nei confronti dell’ente o degli enti che lo controllano. Dal quadro normativo e giurisprudenziale emerge che la società in house è una “longa manus” dell’Amministrazione, dovendo, per conseguenza, rispettare, nell’ambito della sua attività, i principi che informano l’agere amministrativo.

Per quanto attiene allo specifico profilo del reclutamento del personale, il TUSPP ha avvicinato il più possibile, pur considerando le differenze sostanziali, il regime previsto per le società in house a quello delle pubbliche amministrazioni in senso stretto. Il riferimento – contenuto all’art. 19 TUSPP – al comma 3 dell’art. 35, D.L.vo n. 165/2001 comporta che i principi cui si conformano le procedure di reclutamento nella pubblica amministrazione – pubblicità, imparzialità, economicità, decentramento delle procedure selettive, celerità, adozione di meccanismi oggettivi e trasparenti, rispetto delle pari opportunità di genere, professionalità ed indipendenza delle Commissioni esaminatrici – sono applicabili, rectius, sono obbligatori per le società in house. La compatibilità della clausola sociale con le procedure di reclutamento di personale previste per le società in house, non può risolversi nella previsione di un canale preferenziale per i lavoratori che non hanno superato una selezione pubblica. Diversamente affermando, si correrebbe il rischio di determinare una discriminazione al contrario nei confronti di coloro i quali sono stati assunti a seguito di una selezione bandita secondo i criteri di imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione. Se ne deve concludere che il generale ed automatico transito del personale di un ente di diritto privato nell’organico di un soggetto pubblico regionale non possa essere realizzato senza il previo espletamento di una procedura selettiva non riservata, ma aperta al pubblico, in quanto, altrimenti, si avrebbe una palese ed ingiustificata deroga al principio del concorso pubblico, al quale debbono conformarsi come più volte affermato da questa Corte – le procedure di assunzione del personale delle pubbliche amministrazioni 

Consiglio di Stato, sez. VI, 18 aprile 2023, n. 3880

Società a partecipazione pubblica – Controllo congiunto plurimo – Attività fieristiche – Limiti alle partecipazioni, ex art. 4 TUSP

In caso di società le cui partecipazioni sono possedute tra plurimi soci enti pubblici, che il controllo, per essere qualificabile come congiunto debba fondarsi e tradursi per forza in atti formali appare più che dubbio. Nessuna disposizione del TUSP lo prevede (come non lo prevede neppure l’art. 2341-bis c.c. sui patti parasociali, che possono essere stipulati “in qualunque forma”) e in assenza di una previsione ad hoc dovrebbe valere semmai il principio della libertà delle forme. A questo si aggiunga come, per più versi, sia nel TUSP del 2016, che nella legislazione successiva, la pubblica amministrazione, quale soggetto che esercita il controllo, è stata ed è intesa “unitariamente”, il che dovrebbe rilevare anche ai fini dell’art. 2359 c.c.; nel senso che, per accertare se ricorra l’ipotesi più semplice di cui al n. 1 del comma 1, basterebbe allora che il soggetto “Pubblica amministrazione” unitariamente inteso disponga della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria (il che ricorrerebbe ampiamente nel caso qui in esame)

L’attività svolta, nel settore delle fiere, dalle società in cui vi sia una partecipazione pubblica, diretta o indiretta, deve limitarsi alla “gestione degli spazi” e alla “organizzazione di eventi”. In particolare, per “gestione degli spazi” l’art. 4 del TUSP intende l’attività che si compendia nella individuazione dei singoli stand, nell’ambito degli spazi a disposizione per le fiere, e nella gestione dei contratti di concessione in uso dei medesimi agli operatori interessati a partecipare all’evento fieristico; per “organizzazione di eventi” deve invece intendersi l’attività di ideazione dell’evento e l’individuazione dei targets (oggetto, obbiettivi, budget, tipologia di operatori economici e di visitatori da invitare, etc.), oltre all’attività di coordinazione necessaria per procurare i servizi e i beni necessari.

Controllo ex art. 5 TUSP – Costituzione di nuova società per la gestione del servizio idrico integrato – Violazione dell’obbligo di motivazione analitica – Mancata previsione della spesa per il fondo di riserva – Inidoneità statuto su controllo analogo congiunto – Parere negativo

Corte dei Conti, Sezione regionale di controllo per la Campania, 30 marzo 2023, n. 101