Tar Campania, Salerno, sez. I, 1 ottobre 2025, n. 1590
Affidamento diretto – Iter di formazione e di affidamento del servizio – Normativa Regione Campania – RSU – Invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante – Controllo di legalità
In presenza di vizi accertati dell’atto presupposto deve distinguersi tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante, nel senso che nel primo caso l’annullamento dell’atto presupposto si estende automaticamente all’atto consequenziale, anche quando questo non sia stato impugnato, mentre nel secondo caso, l’atto conseguenziale è affetto solo da illegittimità derivata e pertanto resta efficace ove non impugnato nel termine di rito. Però la prima ipotesi, quella dell’effetto caducante, ricorre nella sola evenienza in cui l’atto successivo venga a porsi nell’ambito della medesima sequenza procedimentale quale inevitabile conseguenza dell’atto anteriore, senza necessità di ulteriori valutazioni, il che comporta, dunque, la necessità di verificare l’intensità del rapporto di conseguenzialità tra l’atto presupposto e l’atto successivo, con riconoscimento dell’effetto caducante (in via del tutto eccezionale) solo qualora tale rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l’atto successivo si ponga, nell’ambito dello stesso contesto procedimentale, come conseguenza ineluttabile rispetto all’atto precedente, senza necessità di nuove valutazioni di interessi.
L’iter di formazione delle società in house e di affidamento del servizio, oltre ad essere stato profondamente modificato dal d.lgs. 201/2022, che ha previsto una fattispecie a formazione progressiva (che si caratterizza per il fatto che la costituzione della società dev’essere preceduta dalla scelta della modalità di gestione del servizio pubblico locale, prevista dall’articolo 14, mentre l’affidamento diretto a società in house del servizio è previsto e disciplinato dall’articolo 17 del medesimo decreto legislativo), presenta delle indubbie peculiarità con riguardo all’esercizio associato delle funzioni relative al servizio di gestione integrata dei rifiuti da parte dei Comuni della Regione Campania, il cui territorio è ripartito nei già richiamati Ambiti territoriali ottimali (ATO).
In particolare, la più volte citata Legge Regionale Campania 14/2016, definisce, all’articolo 26, le competenze dell’Ente d’Ambito – soggetto di governo di ciascun ATO -, tra le quali, per quanto di interesse, rientra quello di individuare il soggetto gestore del servizio di gestione integrata dei rifiuti all’interno dell’ATO o di ciascun Sub Ambito Distrettuale e affida il servizio, ai sensi dell’articolo 202 del decreto legislativo 152/2006, utilizzando per la predisposizione degli atti di gara necessari le linee guida e gli schemi tipo predisposti dalla Regione in conformità alle norme vigenti. Con il successivo articolo 26-bis (articolo aggiunto dall’articolo 3, comma 1 della legge regionale 7 agosto 2023, n. 19) la Legge regionale stabilisce, poi, la complessa procedura, nel caso in cui i Comuni costituiti in SAD, non si avvalgano della facoltà di cui al comma 6-bis dell’articolo 24, mediante sottoscrizione all’unanimità della convenzione ai sensi dell’articolo 30 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali) e l’individuazione, sempre all’unanimità, del soggetto gestore condiviso dall’EdA. Solo in tal caso, infatti, gli adempimenti per l’affidamento dei servizi in conformità alle forme di gestione individuate e la stipula dei contratti di servizio ove trattasi di gestione in house, possono essere direttamente espletati dal Comune all’uopo designato in convenzione, ai sensi del comma 4 dell’articolo 30 del decreto legislativo 267/2000. Qualora, invece, non vi sia unanimità – come nel caso in esame – i Comuni dei SAD possono solo proporre all’EdA la forma di gestione dei servizi a seguito delle valutazioni effettuate con apposita relazione e sarà sempre l’EdA tenuto a valutare la proposta di forma di gestione se proviene dai Comuni che rappresentano la maggioranza della popolazione del SAD e a motivare le ragioni dell’eventuale mancato accoglimento con riferimento ad esigenze di migliore organizzazione del servizio nel bacino interessato.
Ai sensi dell’articolo 5 del Decreto Legislativo 19 agosto 2016, n. 175, la costituzione di una società da parte della pubblica amministrazione o l’acquisto di partecipazioni, anche indirette, da parte di amministrazioni pubbliche in società già costituite è soggetto a controllo della Corte dei Conti e ad impugnazione all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, a conferma, secondo il Collegio, che il controllo di legalità di questi atti fuoriesce dalle strette maglie dell’interesse a ricorrere personale e diretto tipico del processo amministrativo e si conforma a modelli di controllo posti nell’interesse pubblico generale, confermando quindi che la lesività di tali atti nei confronti degli interessi legittimi dei privati è soltanto indiretta e dev’essere mediata da un altro atto qual è l’affidamento diretto del servizio. È chiaro comunque che in sede di impugnazione dell’atto di affidamento del servizio potranno essere sollevate tutti i motivi di impugnazione nei confronti degli atti costitutivi della società in house aventi carattere preparatorio dell’affidamento del servizio. La scelta di separare temporalmente la fase di scelta del modello di gestione, la costituzione della società e l’affidamento del servizio non può infatti essere utilizzata per evitare il controllo giurisdizionale dell’intera procedura pubblicistica di affidamenti dei servizi pubblici locali di rilevanza economica.

Tar Veneto, Venezia, sez. I, 15 settembre 2025, n. 1556

Affidamento diretto – Onere motivazionale – Autoproduzione ed esternalizzazione – Alternatività

L’art. 7, comma 2, del codice dei contratti pubblici prevede che “le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono affidare direttamente a società in house lavori, servizi o forniture, nel rispetto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti adottano per ciascun affidamento un provvedimento motivato in cui danno conto dei vantaggi per la collettività, delle connesse esternalità e della congruità economica della prestazione, anche in relazione al perseguimento di obiettivi di universalità, socialità, efficienza, economicità, qualità della prestazione, celerità del procedimento e razionale impiego di risorse pubbliche. In caso di prestazioni strumentali, il provvedimento si intende sufficientemente motivato qualora dia conto dei vantaggi in termini di economicità, di celerità o di perseguimento di interessi strategici. I vantaggi di economicità possono emergere anche mediante la comparazione con gli standard di riferimento della società Consip S.p.a. e delle altre centrali di committenza, con i parametri ufficiali elaborati da altri enti regionali nazionali o esteri oppure, in mancanza, con gli standard di mercato”. Ebbene, la lettera della disposizione normativa è chiara nell’escludere che l’affidamento in house sia un modello subordinato rispetto al ricorso al mercato concorrenziale, ritenendolo invece alternativo a quest’ultimo. Sul punto, il nuovo codice dei contratti pubblici si è discostato da quanto previsto dall’art. 192, comma 2, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, laddove chiedeva alle stazioni appaltanti di dar conto “nella motivazione del provvedimento di affidamento delle ragioni del mancato ricorso al mercato”. La stessa relazione allegata allo schema definitivo del nuovo codice ha precisato, in riferimento all’art. 7 in esame, che “la codificazione del principio [di auto-organizzazione amministrativa] determina un maggiore allineamento del diritto nazionale all’ordinamento dell’Unione, che pone l’autoproduzione e l’esternalizzazione su un piano di tendenziale parità, così superando l’opzione fortemente restrittiva del d.lgs. n. 50/2016”. Da ciò consegue “una semplificazione della motivazione rispetto all’art. 192 comma 2 del d.lgs. n. 50/2016, tenuto conto che il principio di libera amministrazione determina il superamento dell’onere di motivazione rafforzata, fondato sulla natura eccezionale e derogatoria dell’in house”.

In realtà, l’alternatività tra l’affidamento in house e il ricorso al mercato è soltanto tendenziale in quanto la scelta per l’auto-organizzazione richiede pur sempre una motivazione (ancorché non più rafforzata), a differenza di quanto accade per l’esternalizzazione. Essa, tuttavia, rispetto alla precedente disciplina, non ricomprende più la dimostrazione del “fallimento del mercato”, ma soltanto la valutazione della congruità economica dell’offerta.

Nel dettaglio, la nuova disciplina prevede due livelli di complessità della motivazione, in base all’oggetto del contratto: per i servizi pubblici locali (rivolti all’utenza) è necessario che vengano evidenziati i vantaggi per la collettività sotto il profilo della qualità e universalità del servizio, oltre che del risparmio di tempo e del razionale impiego delle risorse; per i servizi strumentali all’amministrazione è invece sufficiente una motivazione più snella che dia conto dei vantaggi in termini di economicità, celerità e perseguimento degli interessi strategici, anche sulla scorta di parametri di confronto oggettivi e predeterminati.

Tar Sicilia, Catania, sez. II, 10 luglio 2025, n. 2242

Servizi pubblici – Affidamento diretto – Società interamente pubbliche – Servizio idrico integrato – Onere motivazionale rafforzato – Non necessarietà – Prova del fallimento del mercato – Controllo analogo – Circostanze qualificanti

La possibilità di affidamento diretto a società interamente pubbliche, in possesso dei requisiti per la gestione in house come delineati dalla normativa europea e partecipate interamente dagli Enti locali ricadenti nell’ambito territoriale ottimale, si configura quale modalità ordinaria e legittima di internalizzazione del servizio.

Tale scelta si pone come valida alternativa rispetto al ricorso alla gara pubblica, costituendo una fattispecie di “in house providing” che consente l’esercizio diretto della erogazione del servizio mediante strutture proprie dell’ente.

Sull’onere della motivazione rafforzata (e, conseguentemente, sull’applicabilità o meno dell’art. 192 del decreto legislativo n. 50/2016), questo Collegio ritiene di dover aderire all’orientamento logico-giuridico delineato dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, le quali, con la pronuncia n. 18623 del 2024, hanno affermato che l’art. 192 del Decreto Legislativo n. 50/2016, in virtù del precedente art. 12, non si applica alle concessioni del servizio idrico integrato, con la conseguenza che, per l’affidamento del servizio idrico in house, non sussiste l’obbligo di una motivazione rafforzata.

L’articolo 12 del Decreto Legislativo n. 50 del 2016, nel sancire l’esclusione delle concessioni aventi ad oggetto il servizio idrico dal perimetro applicativo del Codice dei Contratti Pubblici, non può che estendere tale esclusione, per un principio di coerenza sistematica e interpretativa, anche agli affidamenti diretti conferiti a società in house. Difatti, risulterebbe ontologicamente incongruente e giuridicamente irragionevole circoscrivere la disciplina derogatoria alle sole concessioni, senza ricomprendere, altresì, quelle procedure (negoziate e prive di pubblicità) aventi ad oggetto l’affidamento a enti in house providing, considerato che la ratio normativa sottesa alla deroga mira a preservare la specificità e la peculiarità del servizio idrico, prescindendo dalla forma tecnica dell’affidamento.

In altri termini, ove si ammettesse la inapplicabilità del Codice esclusivamente alle concessioni, escludendo invece gli affidamenti diretti alle società in house, si configurerebbe una disparità normativa priva di fondamento logico e sistematico, in contrasto con i principi di ragionevolezza e di coerenza che devono informare l’interpretazione della norma.

La discrezionalità da parte dell’Ente di avvalersi di tale modello gestionale – scelta per sua natura dotata di spiccata valenza pubblicistica – esonera lo stesso dall’onere di motivazione rafforzata che normalmente accompagna le procedure di affidamento soggette a gara, in ragione della particolare ratio normativa che esclude, in tale ipotesi, la necessità di un confronto competitivo esterno; esonero motivazionale che riguarda anche la c.d. prova del fallimento del mercato.

La scelta del modello gestionale in house non impone un’argomentazione giustificativa oltre quella essenziale e coerente con l’esercizio del potere discrezionale, risultando sufficiente il richiamo agli interessi pubblici tutelati e alla conformità ai principi di efficienza, economicità e continuità del servizio.

In definitiva, il quadro normativo di riferimento sia europeo che interno esprime con chiarezza che la potestà deliberativa dell’ente di governo è caratterizzata da un ampio margine di discrezionalità, escludendo la necessità di una motivazione circostanziata e approfondita quale prescritta nei casi di gare pubbliche, con la conseguenza che ogni censura diretta a sindacare la scelta del modello gestionale senza rispettare tali presupposti risulta destituita di fondamento giuridico.

Il modello di controllo analogo si ritiene pienamente realizzato, anche in presenza di una compagine “pluripartecipata” o “frazionata”, in virtù delle seguenti circostanze qualificanti:

a) gli organi decisionali della persona giuridica controllata sono composti da rappresentanti di tutte le amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori partecipanti;

b) tali amministrazioni aggiudicatrici esercitano congiuntamente un’influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni di rilievo della persona giuridica controllata;

c) la società controllata non persegue interessi contrapposti a quelli degli enti controllanti, assicurando la coerenza con l’interesse pubblico sotteso alla gestione del servizio idrico integrato.

Tar Marche, Ancona, sez. I, 11 aprile 2025, n. 264

Servizi pubblici – In house providing – Onere motivazionale rafforzato – Controllo analogo – Nozione – Operatività – Forma congiunta – Organi speciali – Divieto – Esclusione per gli organismi in house – Patti parasociali – Principio di stretta necessarietà delle partecipazioni pubbliche – Organi decisionali – Composizione – Strumenti partecipativi – Affidamenti a valle – Evidenza pubblica

Nell’attuale quadro normativo è imposto all’amministrazione aggiudicatrice che intenda ricorrere all’affidamento diretto un onere motivazionale rafforzato, che consenta un penetrante controllo della scelta effettuata anzitutto sul piano dell’efficienza amministrativa e del razionale impiego delle risorse pubbliche.

La Relazione di cui all’art. 14 TUSPL deve dare conto della qualità del servizio, della situazione delle finanze pubbliche, dei costi per l’ente locale e per gli utenti con riferimento alla scelta effettuata, oltre a confrontare tale opzione con soluzioni alternative paragonabili e con esperienze precedenti, sempre evidenziando gli effetti su qualità, finanze pubbliche e sui costi (anche di investimento), per gli utenti e per l’ente locale.

La legittima applicazione dell’istituto postula l’effettiva sussistenza di un “controllo analogo”, anche nelle declinazioni del controllo a cascata e del controllo analogo congiunto, con la precisazione che esso si sostanzia in una forma di eterodirezione della società, tale per cui i poteri di governance non appartengono agli organi amministrativi, ma “al socio pubblico controllante”, che si impone a questi ultimi con le proprie decisioni.

Il controllo analogo è tale se, per effetto della sua concreta modulazione, la società affidataria non è terza rispetto all’ente affidante, ma una sua articolazione, sicché tra socio pubblico controllante e società sussiste “una relazione interorganica e non intersoggettiva”, perché il controllo esercitato deve corrispondere a quello che l’ente pubblico esplica sui propri servizi. Tale relazione deve intercorrere tra soci affidanti e società, non anche tra la società e altri suoi soci (non affidanti o non ancora affidanti), rispetto ai quali la società sarebbe effettivamente terza.

In caso di società partecipata da più enti pubblici, il controllo analogo può essere esercitato in forma congiunta. A tal fine, non possono ritenersi adeguati i poteri a disposizione dei soci secondo il diritto comune, sicché è necessario dotare i soci affidanti di appositi strumenti che ne consentano l’interferenza in maniera penetrante nella gestione della società.

L’art. 11, comma 9, lett. d), del d.l.vo n. 175 del 2016, ha introdotto il divieto per gli statuti delle società a controllo pubblico di “istituire organi diversi da quelli previsti dalle norme generali in tema di società”. È esclusa la riferibilità della disposizione agli organismi in house, sicché il controllo analogo può essere realizzato anche attraverso l’istituzione, ad opera dei soci pubblici, di organi speciali ad esso funzionali. L’esclusione, per gli organismi in house, del divieto di istituire organi speciali, discende dai seguenti profili: a) il divieto è previsto in relazione alle “società a controllo pubblico”, regolate appunto dall’art. 11 e non è ripetuto nell’art. 16 dedicato alle società in house, la cui disciplina risulta, pertanto, speciale e derogatoria; b) a differenza delle società a controllo pubblico, per le quali, l’art. 2, comma 1, lett. m), del d.l.vo n. 175 del 2016 richiede che il controllo si esplichi nelle forme dell’art. 2359 cod. civ., le società in house sono sottoposte a quella forma particolare di controllo pubblico che è costituita dal controllo analogo (come chiaramente precisato dall’art. 2, comma 1, lett. o) d.lgs. n. 175 del 2016).

Una partecipazione “pulviscolare” è in principio inidonea a consentire ai singoli soggetti pubblici partecipanti di incidere effettivamente sulle decisioni strategiche della società, cioè di realizzare una reale interferenza sul conseguimento del c.d. fine pubblico di impresa in presenza di interessi potenzialmente contrastanti e, quindi, a palesare la sussistenza di un controllo analogo almeno congiunto.

Proprio in ragione della non riferibilità dell’art. 11, comma 9, lett. d), del citato d.l.vo n. 175 del 2016 agli organismi in house, i soci pubblici ben possono sopperire a detta debolezza stipulando patti parasociali al fine di realizzare un coordinamento tra loro, in modo da assicurare il “loro controllo sulle decisioni più rilevanti riguardanti la vita e l’attività della società partecipata”.

Sempre in tema di controllo analogo congiunto, deve essere tenuto in considerazione, anche, che in linea di principio non è consentito a un’amministrazione pubblica acquisire in un organismo pluripartecipato da altre amministrazioni una quota di partecipazione inidonea a garantire controllo o potere di veto, anche laddove tale amministrazione intende acquisire in futuro una posizione di controllo congiunto (c.d. principio di “stretta necessarietà” delle partecipazioni pubbliche, sancito dall’art. 4, comma 1, del d.lgs. n. 175 del 2016).

L’in house richiede che la nomina degli organi decisionali della società sia disciplinata in maniera da garantire la presenza di tutti gli Enti soci.

Le prestazioni di cui necessita una società in house, in quanto configurabile in termini sostanziali come organo dell’amministrazione controllante, devono essere acquisite mediante affidamenti a valle che rispettino le norme dell’evidenza pubblica. Non in è in sé illegittima la previsione dell’acquisto di lavori, servizi o forniture da parte di una società in house, a condizione che vengano rispettati i principi dell’evidenza pubblica o i requisiti per l’ulteriore affidamento in house.

Tar Marche, Ancona, sez. I, 28 marzo 2025, n. 230

Affidamento diretto – Onere motivazionale rafforzato – Controllo di efficienza amministrativa e razionalizzazione delle risorse – Relazione esplicativa – Contenuti minimi – Preferibilità dell’affidamento in house – Ipotesi – Affidamento della gestione dei servizi pubblici locali a rete sopra soglia – Condizioni di legittimità – Valutazione – Controllo analogo

Nell’attuale quadro normativo è imposto all’amministrazione aggiudicatrice che intenda ricorre all’affidamento diretto un onere motivazionale rafforzato, che consenta un penetrante controllo della scelta effettuata anzitutto sul piano dell’efficienza amministrativa e del razionale impiego delle risorse pubbliche.

L’art. 14 c. 3 TUSPL prevede che: “Degli esiti della valutazione di cui al comma 2 si dà conto, prima dell’avvio della procedura di affidamento del servizio, in un’apposita relazione nella quale sono evidenziate altresì le ragioni e la sussistenza dei requisiti previsti dal diritto dell’Unione europea per la forma di affidamento prescelta, nonché illustrati gli obblighi di servizio pubblico e le eventuali compensazioni economiche, inclusi i relativi criteri di calcolo, anche al fine di evitare sovracompensazioni”. La Relazione deve, quindi, avere un contenuto minimo dato da due elementi, il primo consiste nell’esito del complesso di valutazioni previste dal comma 2 del medesimo art. 14, il secondo consiste nell’evidenziazione della sussistenza dei requisiti previsti dal diritto dell’Unione europea per la forma di affidamento prescelta. Il comma 2 prevede che “Ai fini della scelta della modalità di gestione del servizio e della definizione del rapporto contrattuale, l’ente locale e gli altri enti competenti tengono conto delle caratteristiche tecniche ed economiche del servizio da prestare, inclusi i profili relativi alla qualità del servizio e agli investimenti infrastrutturali, situazione delle finanze pubbliche, dei costi per l’ente locale e per gli utenti, dei risultati prevedibilmente attesi in relazione alle diverse alternative, anche con riferimento a esperienze paragonabili, nonché dei risultati della eventuale gestione precedente del medesimo servizio sotto il profilo degli effetti sulla finanza pubblica, della qualità del servizio offerto, dei costi per l’ente locale e per gli utenti e degli investimenti effettuati”. Sintetizzando, la Relazione deve dare conto della qualità del servizio, della situazione delle finanze pubbliche, dei costi per l’ente locale e per gli utenti con riferimento alla scelta effettuata, oltre a confrontare tale opzione con soluzioni alternative paragonabili e con esperienze precedenti, sempre evidenziando gli effetti su qualità, finanze pubbliche e sui costi (anche di investimento), per gli utenti e per l’ente locale.

Non ogni tipo di affidamento in house si rivela preferibile rispetto alla opzione outsourcing unicamente per la generica ritenuta presenza di controlli più pregnanti, ma soltanto nell’ipotesi in cui effettivamente si concepisca un efficiente sistema di pianificazione e di controllo direzionale.

Tar Lombardia, Milano, sez. IV, 23 dicembre 2024, n. 3768

Servizio pubblico – Azienda speciale – Natura giuridica – Affidamento diretto – Modello dell’in house providing

L’Azienda Speciale rappresenta il modello di gestione del servizio pubblico più vicino alla completa internalizzazione o autoproduzione del servizio stesso. In questo senso, l’azienda speciale è un soggetto in house, al pari della società a partecipazione pubblica c.d. in house, inteso come longa manus dell’amministrazione pubblica per la realizzazione di lavori o opere o per l’espletamento di servizi. L’affidamento del servizio pubblico ad un’azienda speciale configura, pertanto, un c.d. affidamento in house.

Alla medesima conclusione dell’assimilazione sostanziale tra affidamento in house e affidamento ad azienda speciale è pervenuta anche l’ANAC, secondo cui, con riferimento all’applicabilità della disciplina di cui al codice dei contratti (il D.Lgs. n.50/2016 ratione temporis in vigore), “l’affidamento diretto di un servizio all’azienda speciale costituita dall’amministrazione di riferimento, alla luce delle caratteristiche proprie di tale organismo, come sopra illustrate, va ricondotto nello schema dell’affidamento in house (ex art. 5 del d.lgs. 50/2016), quindi soggetto agli oneri motivazionali sanciti dall’art. 192, comma 2 del Codice. Del resto, la possibilità per l’amministrazione aggiudicatrice, di procedere ad affidamento diretto di un servizio ad un proprio ente strumentale, con particolare riguardo all’azienda speciale costituita ai sensi dell’art. 114 d.lgs. 267/2000, è espressamente prevista dal d.lgs. 201/2022 (“Riordino della disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica”)”.

Consiglio di Stato, sez. V, 9 maggio 2024, n. 4153

Servizi pubblici – In house providing –  Delibera degli organi societari – Determinazione amministrativa prodromica – Atto meramente confermativo ed atto di conferma – Nozioni – Costituzione di una società pubblica – Oggetto – Aggiudicazione di appalto pubblico da parte di società controllate – Esenzione da applicazione Direttiva UE/2014/24 e normativa interna – Condizioni necessarie – Servizio Idrico Integrato – Affidamento diretto – Ente di governo d’ambito – Obbligo partecipativo dell’ente locale

La volontà del soggetto pubblico che è socio di una società mista (ovvero di una società in house), analogamente a quella di ogni soggetto collettivo socio di una società di capitali, e a differenza di quanto accade per il socio persona fisica, non si forma nel foro interno per essere, poi, esternata mediante dichiarazione e voto in assemblea, ma all’esito di un evidente procedimento amministrativo, il cui atto principale è deliberato dall’organo competente per legge. V’è, dunque, una fase pubblicistica che precede la fase privatistica interna alla società e che si conclude con l’adozione della delibera da parte degli organi societari. Il socio pubblico, infatti, agisce prima come autorità e, poi, come socio: come autorità determina e come socio delibera. La determinazione amministrativa precede ed è prodromica alla delibera societaria, secondo l’usuale schema dell’atto amministrativo prodromico all’adozione di un atto negoziale.

L’atto meramente confermativo differisce dall’atto di conferma: il primo si limita a dichiarare il mero dato dell’esistenza di un precedente provvedimento; il secondo, invece, pur arrivando alle stesse conclusioni ed avendo lo stesso contenuto dell’atto confermato, è pronunciato all’esito di una nuova valutazione degli interessi coinvolti e di una nuova istruttoria. In tale ottica, pertanto, per stabilire se un atto amministrativo sia meramente confermativo (e perciò non impugnabile), o di conferma in senso proprio (e, quindi, autonomamente lesivo e da impugnarsi nei termini), occorre verificare se l’atto successivo sia stato adottato o meno senza una nuova istruttoria e una nuova ponderazione degli interessi.

L’ente locale, ai sensi dell’art. 149-bis, d.lgs. n. 152/2006, è obbligato a partecipare alla società in house alla quale l’Ente di governo d’ambito ha affidato direttamente la gestione del servizio idrico integrato. Tale partecipazione comporta l’applicazione, nei confronti dell’ente pubblico partecipante, dell’art. 3-bis, c. 1-bis, ultimo periodo, d.l. n. 138/2011, senza che lo stesso ente socio possa opporre generici impedimenti finanziari per sottrarsi agli adempimenti richiesti dalla legge. Infatti, l’erogazione di servizi inerenti a un bene primario, quali sono le risorse idriche, non può essere condizionata da esigenze finanziarie del singolo ente locale, il quale deve agire nel rispetto del principio della programmazione, di cui al d.lgs. n. 118/2011, allegato 4/1, trattandosi di spesa ampiamente prevedibile, e del principio stabilito dalla Corte costituzionale con sentenza n. 275/2016, secondo il quale “E’ la garanzia dei diritti incomprimibili ad incidere sul bilancio, e non l’equilibrio di questo a condizionarne la doverosa applicazione”. Tale principio può applicarsi anche laddove venga in rilievo una parte del SII da erogarsi in qualità di grossista nell’interambito, stante l’impossibilità di assicurazione dello stesso da parte del gestore unico.

Parere funzione consultiva n. 34 del 20 luglio 2023
Affidamento in house – servizio gestione rifiuti – art. 17, comma 3, d.l. n.201/2022 – richiesta di parere.

Tar Lombardia, Milano, sez. IV, 12 giugno 2023, n. 1441

Affidamento in house – Controllo analogo e controllo analogo congiunto

Con l’istituto dell’affidamento in house di servizi da parte di pubbliche amministrazioni, quale modalità di gestione alternativa all’esternalizzazione, i servizi pubblici vengono affidati a un soggetto che, sia pur formalmente distinto dall’amministrazione agente e avente di regola forma societaria, è nella sostanza a essa riconducibile, poiché la P.A. vi esercita un controllo analogo a quello posto in essere sui propri servizi interni. In virtù di questa sostanziale coincidenza soggettiva, l’affidamento prescinde dall’espletamento di procedure concorsuali di selezione del contraente.

In caso di esiguità della partecipazione, viene in rilievo l’ulteriore fattispecie del controllo analogo congiunto, nella quale il soggetto affidante esercita il controllo sull’affidatario congiuntamente ad altre pubbliche amministrazioni.

Consiglio di Stato, sez. IV, 4 aprile 2023, n. 3494

Affidamento in house – Requisiti – Oggetto sociale – Modifica per effetto della detenzione di partecipazioni finanziarie – Insussistenza – Onere motivazionale – Discrezionalità – Sindacabilità – Limiti

La detenzione di una partecipazione finanziaria (sub specie di quote o azioni) in una società di capitali terza non estende, di per sé, l’oggetto sociale della società che tale partecipazione detiene: la partecipazione nel capitale di una terza società è, infatti, una mera posta finanziaria che, come tale, non estende l’oggetto sociale della partecipante, che resta quello stabilito dall’atto costitutivo e dallo statuto. Del resto, la persona fisica che acquista quote di una s.r.l. o azioni di una s.p.a. non diventa, a sua volta, imprenditore, restando tale la sola società, in virtù dello “schermo” rappresentato dalla personalità giuridica, propria di tutte le società di capitali. L’acquisto di partecipazioni societarie è espressione di quella capacità giuridica generale ordinariamente propria di tutti i soggetti di diritto, ivi incluse (cfr. art. 11 c.c.) le persone giuridiche pubbliche, quali sostanzialmente sono le società in house.

La valutazione della scelta di procedere mediante affidamento diretto è espressione di ampia discrezionalità organizzativa e, pertanto, è sindacabile in sede giurisdizionale solo ab externo per macroscopiche illogicità prima facie apprezzabili, non potendo viceversa il Giudice indulgere in un sindacato di merito. É congruamente motivata la scelta basata sugli unici dati certi, ossia il costo del gestore uscente del servizio, peraltro selezionato mediante procedura di evidenza pubblica, e il costo medio regionale per kg di rifiuti. Parimenti, l’individuazione della durata settennale dell’affidamento concreta una scelta di ampia discrezionalità amministrativa che esula dal sindacato demolitorio del giudice amministrativo, ove non si riscontrino eclatanti sintomi di un uso distorto del potere.