Consiglio di Stato, sez. VI, 20 gennaio 2026, n. 436

Società a partecipazione pubblica e società a controllo pubblico – Nozione – Controllo pubblico congiunto – Presupposti – Potere di controllo – Nozioni – Potere di influenza dominante – Concreta ed effettiva sussistenza ed esercizio del controllo

Occorre ribadire quanto già espresso da questo Consiglio in ordine alla non sovrapponibilità tra (la nozione di) società a partecipazione pubblica e (quella di) società a controllo pubblico, essendo differenti i presupposti normativi delle due figure. Questo Consiglio ha, infatti, evidenziato come, sebbene sia controversa e non univoca la nozione di “controllo pubblico congiunto” di cui alla lett. m) dell’art. 2, comma 1, d.lgs. n. 175 del 2016, il dato testuale – che richiama un “potere”, in correlazione alla lett. b) del medesimo articolo – e “l’interpretazione da più parte datane […] è tale per cui non è sufficiente a tali fini una semplice sommatoria delle partecipazioni di soggetti pubblici tale da esprimere la maggioranza del capitale sociale – potendosi diversamente conformare e modulare gli assetti di potere nell’ambito degli organi societari – ma occorrono piuttosto, in assenza di un controllo monocratico ex art. 2359 Cod. civ., atti o accordi che vincolino i soggetti pubblici all’esercizio congiunto delle loro prerogative, così da rendere concreto ed effettivo un “potere” di controllo pubblico […] o quanto meno un comportamento concludente dei soci pubblici orientato in tal senso […]” (Consiglio di Stato, Sez. V, 10.3.2023, n. 2543, n. 2543; sulla differenza tra partecipazione societaria e controllo si veda, inoltre, Consiglio di Stato, Sez. V, 23 gennaio 2019, n. 578; v., anche, Corte dei Conti, Sezioni riunite, 22 maggio 2019, n. 16).

Il dato rilevante che emerge dalla pronuncia è, quindi, l’impossibilità di predicare la sussistenza di un controllo in ragione della semplice o mera partecipazione societaria, risultando necessari – in caso di controllo congiunto – atti o assetti che rendano concreto ed effettivo quel potere di controllo che è alla base della definizione di cui all’art. 2, comma 1, lett. m), del D.Lgs. n. 175/2016.

La regola appena indicata rileva, in particolare, nella parte in cui valorizza l’esercizio del potere quale elemento indispensabile per affermare la sussistenza di un controllo congiunto, rinviando, per la definizione della nozione di potere di controllo (a cui, quindi, si riferisce l’esercizio) a quanto indicato dall’art. 2, comma 1, lett. b), del medesimo articolato normativo. Questa disposizione individua la situazione di controllo evocando, in primo luogo, la fattispecie di cui all’art. 2359 c.c. (che considera controllate le società in cui un’altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria, le società in cui un’altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria e, in ultimo, le società che sono sotto influenza dominante di un’altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa) e precisando, altresì, che il controllo può sussistere anche quando, in applicazione di norme di legge o statutarie o di patti parasociali, per le decisioni finanziarie e gestionali strategiche relative all’attività sociale è richiesto il consenso unanime di tutte le parti che condividono il controllo.

Come noto esistono nel nostro ordinamento una pluralità di nozioni di controllo: oltre a quella di cui all’art. 2359 c.c. (cui si richiama l’art. 2497) si ricordano quelle di cui all’art. 93 del T.U.F., all’art. 23 del T.U.B., quella in materia antitrust di cui all’art. 7 della L. 287 del 1990, quella relativa alla disciplina contabile delle società posta dall’art. 25 del D.Lgs. 127 del 1991, quella in ambito di servizi di media audiovisivi di cui all’art. 51, comma 10, del Tusmar e quella, più risalente, di cui all’art. 1 della legge sull’editoria. Sono nozioni non sempre coincidenti, a riprova di un panorama variegato, dettate in funzione dei diversi ambiti nei quali si collocano e delle finalità di volta in volta perseguite dal legislatore. La stessa nozione di cui all’art. 2359 c.c. nasce in funzione della disciplina delle operazioni della società sulle proprie azioni.

Il controllo congiunto di cui all’art. 2, comma 2, lett. m), del D.Lgs. n. 175/2016 risulta comprensivo sia delle ipotesi di cui all’art. 2359 c.c. [a cui rinvia l’art. 2, comma 1, lett. b), primo periodo, del D.Lgs. n. 175/2016], sia delle ipotesi di cui al secondo periodo di cui all’art. 2, comma 1, lett. b), del D.Lgs. n. 175/2016.

Operato questo chiarimento, occorre, quindi, osservare come il meccanismo di rinvio predisposto dal legislatore imponga all’interprete di ritenere possibile – anche in caso di pluralità di amministrazioni – l’ipotesi di controllo che si estrinseca nell’influenza dominante sulla società. In sostanza, deve affermarsi la possibilità che sussista un potere di influenza dominante imputato ad un determinato numero di enti che dispongano di voti sufficienti per esercitare tale influenza dominante.

La conclusione alla quale si addiviene per il tramite del combinato disposto delle regole indicate esige, tuttavia, un ulteriore approfondimento. Deve, infatti, considerarsi come il mero computo numerico delle partecipazioni detenute dagli Enti che si assumono – per questo – controllanti non è, ex se, indice del controllo. Una diversa affermazione rischia di affidare la verifica del controllo al solo riscontro dell’ammontare delle partecipazioni, giungendo ad affermare la sussistenza di un controllo congiunto in ogni caso in cui tale sommatoria consenta, solo astrattamente, di poter conferire al gruppo un’influenza dominante. In sostanza, se il dato numerico è ex se significativo nel caso di dominanza solitario, lo stesso non è, necessariamente, tale in caso di pluralità di partecipazioni. Diversamente opinando, si rischierebbe, infatti, di affermare la sussistenza di un controllo anche in caso di sommatorie delle partecipazioni di poco superiori alla soglia e, quindi, meramente maggioritarie e, comunque, scarsamente significative dell’effettiva sussistenza di un controllo, ampliando indebitamente il perimetro della nozione e ricomprendendo mere ipotesi di partecipazione pubblica maggioritaria.

Simile conclusione si evita soffermando l’attenzione sul carattere congiunto del controllo, verificando, in particolare, se i soggetti le cui partecipazioni complessive consentano, in astratto, di esercitare un’influenza dominante sulla Società risultino, in concreto e al di là del mero dato numerico, allineati nella gestione della Società e, quindi, esercitino realmente un’influenza dominante. Questo ulteriore passaggio si impone sia al fine di dare concretezza e portata applicativa alla nozione di controllo “congiunto”, sia in ragione dello specifico disposto di cui all’art. 2, comma 1, lett. m), del D.Lgs. n. 175/2016, che impone di prestare attenzione all’esercizio del potere e, quindi, alla concreta ed effettiva sussistenza ed esercizio del controllo.