Tar Lazio, Roma, sez. I quater, 3 luglio 2025, n. 13139
Servizi pubblici – Società interamente pubbliche e società partecipate – Bando di gara – Contenuti – Società mista – Modalità di affidamento – Elementi di legittimità – Forma
Ai sensi del combinato disposto degli artt. 4 e 17 d.lgs. n. 175/2016, le Amministrazioni pubbliche possono, direttamente o indirettamente, costituire società e acquisire o mantenere partecipazioni in società esclusivamente per lo svolgimento delle attività indicate nell’art. 4, comma 2 – tra cui lo svolgimento di un servizio di interesse generale – a condizione che, con specifico riferimento alle società miste, la quota di partecipazione del soggetto privato non sia inferiore al 30% e la selezione del medesimo si svolga con procedure a evidenza pubblica, ai sensi dell’art. 5, comma 9, d.lgs. n. 50/2016 ed abbia a oggetto, al contempo, la sottoscrizione o l’acquisto della partecipazione societaria da parte del socio privato e l’affidamento del contratto di appalto o di concessione oggetto esclusivo dell’attività della società mista.
In particolare, l’art. 17 d.lgs. n. 175/2016, dedicato alle società miste, ai commi 2 e 3, prevede che il Bando di gara debba specificare l’oggetto dell’affidamento, i necessari requisiti di qualificazione generali e speciali di carattere tecnico ed economico-finanziario dei concorrenti, nonché il criterio di aggiudicazione che garantisca una valutazione delle offerte in condizioni di concorrenza effettiva, e che la durata della partecipazione privata alla società mista non possa essere superiore alla durata dell’appalto o della concessione. Lo statuto deve, infatti, prevedere meccanismi idonei a determinare lo scioglimento del rapporto societario, in caso di risoluzione del contratto di servizio.
Al fine di individuare le modalità attraverso cui procedere all’affidamento di appalti pubblici in favore di una società mista, occorre distinguere l’ipotesi di “costituzione di una società mista per una specifica missione”, sulla base di una gara che abbia per oggetto sia la scelta del socio sia l’affidamento della specifica missione, da quella in cui si intendano “affidare ulteriori appalti ad una società mista già costituita”.
Con riferimento alla prima ipotesi, è rilevato dall’A.n.a.c. che, a seguito di una evoluzione giurisprudenziale, tanto unionale (cfr.: Corte giust. CE, sez. I, 11 gennaio 2005, n. C-26/03) quanto nazionale (cfr.: Cons. Stato, Ad. plen., 3 marzo 2008, n. 1; Idem sez. V, 23 ottobre 2007, n. 5587; Idem sez. II, 18 aprile 2007, n. 456/07), è possibile ritenere sufficiente un’unica gara, quella per la scelta del socio privato, con la conseguente legittimità dell’affidamento diretto degli appalti, operato in favore di detta società mista, a condizione che l’individuazione del servizio da svolgere sia delimitata in sede di gara, sia temporalmente che nell’oggetto (cfr.: Cons. Stato, Sez. V, 30 settembre 2010, n. 7214, Idem, Sez. VI, 16 marzo 2009, n. 1555; Corte Giustizia U.E., sez. III, 15 ottobre 2009, C196/08, Acoset).
Di converso, nell’ipotesi in cui si debba procedere all’affidamento di appalti ulteriori e successivi rispetto all’originaria missione deve ritenersi sempre necessario il ricorso a procedure di evidenza pubblica per la relativa aggiudicazione.
L’A.n.a.c. osserva che la società mista opera nei limiti dell’affidamento iniziale e non può ottenere, senza gara, ulteriori missioni che non siano già previste nel Bando originario. Tale conclusione trova conferma nell’orientamento espresso dalla comunicazione della Commissione datata 05.02.2008, con riferimento alla materia degli appalti e delle concessioni in caso di partenariato pubblico–privato, nella quale sostanzialmente si afferma che è sufficiente una sola procedura di gara se la scelta del partner, oggetto di preventiva gara, sia limitata all’affidamento della missione originaria, il che si verifica quando la scelta di quest’ultimo è accompagnata dalla costituzione del partenariato pubblico-privato istituzionale (cioè attraverso la costituzione di società mista), nonché dall’affidamento della missione al socio operativo.
Ne discende che elementi indeclinabili per la legittimità di una società mista e degli affidamenti direttamente disposti a favore della medesima sono i seguenti: a) la gara unica a doppio oggetto (per la scelta del socio e l’affidamento del servizio); b) un socio privato con funzioni di socio operativo; c) la partecipazione a tempo determinato del privato alla compagine sociale; d) il divieto di società mista “generalista” ovvero “aperta” all’affidamento di ulteriori incarichi al socio privato.
La forma della società mista si giustifica, invero, quale partenariato pubblico-privato costituito per la gestione di uno specifico servizio per un tempo determinato. L’indeterminatezza di un Bando sulle condizioni fondamentali della costituenda società mista (ovvero, da un lato, il possesso di tutti i requisiti non solo per gestire servizi pubblici, ma anche per realizzare lavori e, dall’altro, della sua durata complessiva) potrebbe indurre potenziali concorrenti a non presentare domanda di partecipazione alla selezione, proprio per l’assenza di elementi imprescindibili per effettuare una corretta valutazione sulla convenienza od opportunità (cioè sul rapporto costi-benefici) dell’acquisizione della qualità di soci operativi.