Consiglio di Stato, sez. IV, 2 dicembre 2025, n. 9487
Atto amministrativo – Vizi formali e procedimentali – Annullamento – Sanabilità – Art. 21-octies, c. 2, L. 241/1990 – Ratio – Onere probatorio – Discrezionalità tecnica ed amministrativa – Differenze
L’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241/1990 prevede, come noto, una sorta di sanatoria processuale per i vizi di forma e del procedimento. In base a tale disposizione, in particolare, non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso. La ratio di questa previsione, ad avviso del prevalente orientamento giurisprudenziale, risiede nell’assenza di un concreto interesse ad ottenere l’annullamento di un provvedimento giusto nella sostanza e sbagliato solo nella forma.
Secondo un costante indirizzo giurisprudenziale, per ottenere l’annullamento del provvedimento impugnato, a causa della violazione delle garanzie partecipative, la parte ha l’onere di allegare quale apporto collaborativo avrebbe potuto e voluto fornire alla P.A per orientarla in senso diverso rispetto alla determinazione assunta, non potendo dolersi del mero dato formale dell’omissione della comunicazione di avvio.
La giurisprudenza ha, a tal riguardo, chiarito che l’art. 21 octies, comma 2, l. n. 241 del 1990, sembrerebbe, prima facie, porre in capo all’amministrazione l’onere di dimostrare, in caso di mancata comunicazione dell’avvio, che l’esito del procedimento non poteva essere diverso. Tuttavia, tale interpretazione, alla stregua di un costante indirizzo interpretativo, non appare praticabile, in quanto finirebbe per far gravare sulla P.A. una probatio diabolica, quale sarebbe quella consistente nel dimostrare che ogni eventuale contributo partecipativo del privato non avrebbe mutato l’esito del procedimento. Per tale ragione si è reso necessario interpretare diversamente la disposizione in esame, nel senso che il privato non può limitarsi a dolersi dell’omessa comunicazione di avvio, ma deve anche quantomeno indicare o allegare quali sono gli elementi conoscitivi che avrebbe introdotto nel procedimento ove avesse ricevuto la comunicazione. Solo dopo che il ricorrente ha adempiuto questo onere di allegazione, che la norma implicitamente pone a suo carico, la P.A. sarà gravata del ben più consistente onere di dimostrare che anche ove quegli elementi fossero stati valutati, il contenuto dispositivo del provvedimento non sarebbe mutato.
Secondo una definizione oramai largamente accreditata, si è in presenza di discrezionalità tecnica quando l’Amministrazione procede ad accertare un fatto complesso facendo applicazione di parametri propri di conoscenze specialistiche e opinabili. La discrezionalità tecnica attiene (per lo più) alla conoscenza del fatto, se si vuole a quella particolare conoscenza che comporta la valutazione di un fatto complesso. La discrezionalità tecnica, a differenza di quella amministrativa, si concentra su un unico interesse.
Diversamente dalla discrezionalità amministrativa, che rimette all’amministrazione la ponderazione di interessi pubblici e privati, talora contrapposti, presenti nella fattispecie concreta, la discrezionalità tecnica rimette all’amministrazione l’apprezzamento di fatti complessi alla luce di criteri tecnici e scientifici ad applicazione ed esiti incerti.
Anche dottrina contemporanea ha progressivamente riconosciuto la disomogeneità tra le categorie della discrezionalità amministrativa e quella della discrezionalità tecnica, in base al fondamentale rilievo per cui alla discrezionalità tecnica sono ontologicamente estranei i profili della valutazione e ponderazione di pubblici interessi.