Consiglio di Stato, sez. V, 7 ottobre 2025, n. 7815
Contratti pubblici – Appalti – Avvalimento – Nozione – Oggetto – Determinabilità – Subcontratto – Simmetria negoziale
Ai sensi dell’art. 104 comma 1 d. lgs. n. 36/23: “L’avvalimento è il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell’appalto. Il contratto di avvalimento è concluso in forma scritta a pena di nullità con indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell’operatore economico […]”.
Nell’ambito delle gare pubbliche la questione della determinabilità dell’oggetto del contratto di avvalimento deve essere risolta evitando di incorrere in aprioristici schematismi concettuali e considerando che la messa a disposizione della capacità tecnica richiesta deve essere effettiva e sostanziale, nel senso che deve permettere concretamente all’impresa avvalente di utilizzare le risorse dell’ausiliaria, preventivamente indicate nel contratto di avvalimento.
Il subcontratto è un negozio con il quale una parte reimpiega la propria posizione giuridica assunta in un determinato contratto (es. conduttore), assumendo nei confronti del terzo la posizione che nel contratto-madre è assunta dalla propria controparte (es. locatore). In tal senso, vi è un nesso di derivazione del contratto-figlio dal contratto-madre, con una parziale coincidenza soggettiva quanto alle parti contraenti, una della quali è presente in entrambi i contratti, in posizioni speculari (es. conduttore nel contratto-madre, e locatore nel contratto-figlio), mentre le altre parti sono tali solo nell’uno o nell’altro contratto. Nulla di tutto ciò accade invece nell’avvalimento, posto che non vi è qui alcun “reimpiego”, da parte dell’ausiliata, di una posizione da essa assunta in un pregresso accordo negoziale, ma semplice accordo volto a consentire ad un operatore economico la partecipazione ad una gara alla quale esso – per carenza di un requisito tecnico-economico-organizzativo – non potrebbe altrimenti partecipare. Pertanto, al più può parlarsi di vicenda collegata.
In difetto di simmetria negoziale (contratto da un lato; intera procedura, dall’altro) non si vede come il contratto di avvalimento possa qualificarsi come “subcontratto”. Trattasi invece di singolo accordo negoziale, come tale del tutto estraneo al fenomeno della “filiera di imprese”, e al quale non si applica pertanto in alcun modo la normativa dettata in tema di tracciabilità dei flussi finanziari, che non a caso richiede la presenza di una pluralità di soggetti giuridici, formalmente autonomi, ma di fatto collegati (es. appaltatore e subappaltatore).