Tar Veneto, Venezia, sez. I, 7 dicembre 2023, n. 1839
Servizio pubblico – Affidamento diretto – In house providing – Condizioni – Controllo analogo – Requisiti – Società in house – Caratteri
L’affidamento diretto ad una società in house è consentito, in particolare, a condizione che la società non sia terza rispetto all’ente affidante, ma una sua articolazione. Tra socio pubblico controllante e società v’è, infatti, una relazione interorganica e non intersoggettiva. È necessario che tale relazione intercorra tra soci affidanti e società, non anche tra la società e altri suoi soci (non affidanti o non ancora affidanti), rispetto ai quali la società sarebbe effettivamente terza.
In caso di società partecipata da più enti pubblici, il controllo analogo può essere esercitato in forma congiunta: a tal fine, sono inadeguati i poteri a disposizione dei soci secondo il diritto comune ed è invece necessario dotare i soci di strumenti ulteriori che ne consentano l’interferenza in maniera penetrante nella gestione della società.
Il controllo analogo richiesto per configurare l’in house providing si sostanzia in un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici, che sulle decisioni importanti della società controllata, tale per cui quest’ultima, pur costituendo una persona giuridica distinta dall’ente pubblico partecipante, in realtà ne costituisce una mera articolazione organizzativa priva di effettiva autonomia e, in tale prospettiva, è necessario verificare in concreto se, sulla base dei diritti amministrativi inerenti allo strumento partecipativo, sussista effettivamente un potere di controllo.
In definitiva, l’assenza di comitati esterni, di accordi ovvero di patti parasociali non esclude ex se l’assenza del controllo analogo congiunto.
L’analisi per l’accertamento dei requisiti in house deve essere svolta in concreto, tenendo conto delle specificità e delle geometrie ormai variabili che assumono i soggetti che si legano alle Amministrazioni sulla base di tale rapporto: in particolare, l’Amministrazione partecipante deve essere in grado di esercitare sul soggetto affidatario un controllo di carattere sostanziale, tale da assicurarle la possibilità di eterodirigerlo.
La società in house non può qualificarsi come un’entità posta al di fuori dell’Ente pubblico, il quale ne dispone come di una propria articolazione interna: essa, infatti, rappresenta un’eccezione rispetto alla regola generale dell’affidamento a terzi mediante gara ad evidenza pubblica, giustificata dal diritto comunitario, con il rilievo che la sussistenza delle relative condizioni legittimanti esclude che l’ in house contract configuri, nella sostanza, un rapporto contrattuale intersoggettivo tra aggiudicante ed affidatario, perché quest’ultimo è, in realtà, solo la longa manus del primo; talché l’Ente in house non può ritenersi terzo rispetto all’Amministrazione controllante, ma deve considerarsi come uno dei servizi propri dell’Amministrazione stessa e ciò non cambia ove si ritenga che, in linea con la più recente normativa europea e nazionale, il ricorso all’in house providing si atteggi in termini di equiordinazione – e non più di eccezionalità – rispetto alle altre forme di affidamento.