Tar Lazio, Roma, sez. I quater, 16 aprile 2025, n. 7595
Servizi pubblici locali – Servizio idrico – Modalità di affidamento – Società mista – Legittimità – Forma
Il d.lgs. n. 152/2006 (Codice dell’ambiente) rappresenta il punto di riferimento della regolazione del settore idrico (artt. 147, 149-bis e 172); in particolare, l’art 149-bis, per le modalità di affidamento, rinvia sostanzialmente alle forme di gestione previste dall’ordinamento europeo per la generalità dei servizi pubblici locali (SPL).
In particolare, secondo la normativa dell’Unione europea (oggi trasposta nel d.lgs. 23 dicembre 2022 n. 201), gli Enti locali possono procedere ad affidare la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica attraverso: a) la esternalizzazione a terzi mediante procedure ad evidenza pubblica secondo le disposizioni in materia di appalti e concessioni di servizi; b) una società mista pubblico-privata, la cui selezione del socio privato avvenga mediante gara a doppio oggetto; c) la gestione diretta da parte dell’Ente locale, cosiddetta “in house”, purché sussistano i requisiti previsti dall’ordinamento comunitario, e vi sia il rispetto dei vincoli normativi vigenti.
Al fine di individuare le modalità attraverso cui procedere all’affidamento di appalti pubblici in favore di una società mista, occorre distinguere l’ipotesi di “costituzione di una società mista per una specifica missione”, sulla base di una gara che abbia per oggetto sia la scelta del socio sia l’affidamento della specifica missione, da quella in cui si intendano “affidare ulteriori appalti ad una società mista già costituita”.
Con riferimento alla prima ipotesi, a seguito di una evoluzione giurisprudenziale, tanto comunitaria quanto nazionale, è possibile ritenere sufficiente un’unica gara, quella per la scelta del socio privato, con la conseguente legittimità dell’affidamento diretto degli appalti, operato in favore di tale società mista, a condizione che l’individuazione del servizio da svolgere sia delimitata in sede di gara, sia temporalmente che con riferimento all’oggetto.
Di converso, nell’ipotesi in cui si debba procedere all’affidamento di appalti ulteriori e successivi rispetto all’originaria missione, deve ritenersi sempre necessario il ricorso a procedure di evidenza pubblica per la relativa aggiudicazione.
Elementi indeclinabili per la legittimità di una società mista e degli affidamenti direttamente disposti a favore della medesima sono i seguenti: a) la gara unica a doppio oggetto (per la scelta del socio e l’affidamento del servizio); b) un socio privato con funzioni di socio operativo; c) la partecipazione a tempo determinato del privato alla compagine sociale; d) il divieto di società mista “generalista” ovvero “aperta” all’affidamento di ulteriori incarichi al socio privato.
La forma della società mista si giustifica, invero, quale partenariato pubblico-privato costituito per la gestione di uno specifico servizio per un tempo determinato. L’indeterminatezza di un Bando sulle condizioni fondamentali della costituenda società mista, ovvero, da un lato, il possesso di tutti i requisiti non solo per gestire servizi pubblici, ma anche per realizzare lavori e, dall’altro, della sua durata complessiva, potrebbe indurre potenziali concorrenti a non presentare domanda di partecipazione alla selezione proprio per l’assenza di elementi imprescindibili per effettuare una corretta valutazione sulla convenienza od opportunità (cioè sul rapporto costi-benefici) dell’acquisizione della qualità di soci operativi.