Tar Sicilia, Catania, sez. II, 10 luglio 2025, n. 2242
Servizi pubblici – Affidamento diretto – Società interamente pubbliche – Servizio idrico integrato – Onere motivazionale rafforzato – Non necessarietà – Prova del fallimento del mercato – Controllo analogo – Circostanze qualificanti
La possibilità di affidamento diretto a società interamente pubbliche, in possesso dei requisiti per la gestione in house come delineati dalla normativa europea e partecipate interamente dagli Enti locali ricadenti nell’ambito territoriale ottimale, si configura quale modalità ordinaria e legittima di internalizzazione del servizio.
Tale scelta si pone come valida alternativa rispetto al ricorso alla gara pubblica, costituendo una fattispecie di “in house providing” che consente l’esercizio diretto della erogazione del servizio mediante strutture proprie dell’ente.
Sull’onere della motivazione rafforzata (e, conseguentemente, sull’applicabilità o meno dell’art. 192 del decreto legislativo n. 50/2016), questo Collegio ritiene di dover aderire all’orientamento logico-giuridico delineato dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, le quali, con la pronuncia n. 18623 del 2024, hanno affermato che l’art. 192 del Decreto Legislativo n. 50/2016, in virtù del precedente art. 12, non si applica alle concessioni del servizio idrico integrato, con la conseguenza che, per l’affidamento del servizio idrico in house, non sussiste l’obbligo di una motivazione rafforzata.
L’articolo 12 del Decreto Legislativo n. 50 del 2016, nel sancire l’esclusione delle concessioni aventi ad oggetto il servizio idrico dal perimetro applicativo del Codice dei Contratti Pubblici, non può che estendere tale esclusione, per un principio di coerenza sistematica e interpretativa, anche agli affidamenti diretti conferiti a società in house. Difatti, risulterebbe ontologicamente incongruente e giuridicamente irragionevole circoscrivere la disciplina derogatoria alle sole concessioni, senza ricomprendere, altresì, quelle procedure (negoziate e prive di pubblicità) aventi ad oggetto l’affidamento a enti in house providing, considerato che la ratio normativa sottesa alla deroga mira a preservare la specificità e la peculiarità del servizio idrico, prescindendo dalla forma tecnica dell’affidamento.
In altri termini, ove si ammettesse la inapplicabilità del Codice esclusivamente alle concessioni, escludendo invece gli affidamenti diretti alle società in house, si configurerebbe una disparità normativa priva di fondamento logico e sistematico, in contrasto con i principi di ragionevolezza e di coerenza che devono informare l’interpretazione della norma.
La discrezionalità da parte dell’Ente di avvalersi di tale modello gestionale – scelta per sua natura dotata di spiccata valenza pubblicistica – esonera lo stesso dall’onere di motivazione rafforzata che normalmente accompagna le procedure di affidamento soggette a gara, in ragione della particolare ratio normativa che esclude, in tale ipotesi, la necessità di un confronto competitivo esterno; esonero motivazionale che riguarda anche la c.d. prova del fallimento del mercato.
La scelta del modello gestionale in house non impone un’argomentazione giustificativa oltre quella essenziale e coerente con l’esercizio del potere discrezionale, risultando sufficiente il richiamo agli interessi pubblici tutelati e alla conformità ai principi di efficienza, economicità e continuità del servizio.
In definitiva, il quadro normativo di riferimento sia europeo che interno esprime con chiarezza che la potestà deliberativa dell’ente di governo è caratterizzata da un ampio margine di discrezionalità, escludendo la necessità di una motivazione circostanziata e approfondita quale prescritta nei casi di gare pubbliche, con la conseguenza che ogni censura diretta a sindacare la scelta del modello gestionale senza rispettare tali presupposti risulta destituita di fondamento giuridico.
Il modello di controllo analogo si ritiene pienamente realizzato, anche in presenza di una compagine “pluripartecipata” o “frazionata”, in virtù delle seguenti circostanze qualificanti:
a) gli organi decisionali della persona giuridica controllata sono composti da rappresentanti di tutte le amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori partecipanti;
b) tali amministrazioni aggiudicatrici esercitano congiuntamente un’influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni di rilievo della persona giuridica controllata;
c) la società controllata non persegue interessi contrapposti a quelli degli enti controllanti, assicurando la coerenza con l’interesse pubblico sotteso alla gestione del servizio idrico integrato.