Tar Lazio, Roma, sez. I bis, 12 gennaio 2026, n. 495

Servizio pubblico – Concessioni autostradali – Affidamento diretto – Controllo analogo – Configurazioni organizzative differenti – Controlli di gestione – Accordo tra amministrazioni pubbliche ex art. 15 Legge n. 241 del 1990 – Discrezionalità – “Valore di subentro” – Indennizzo a favore del concessionario uscente – Ratio – Ammortamento dei costi – Rapporto di subentro – Parti – Periodo di gestione – Proroga

Ove, legittimamente, si dia spazio a configurazioni organizzative non del tutto coincidenti con quella delineata dall’art. 178 d.lgs. n. 50/2016 (che riguarda l’affidamento diretto dello Stato a società “in house” da esso direttamente partecipata e quindi connotata dal c.d. “controllo analogo”), resta l’esigenza prioritaria di non abbassare il livello dei controlli di gestione che il Ministero concedente deve/può compiere nei confronti di chi effettivamente gestisce l’infrastruttura.

La scelta del modello dell’accordo tra amministrazioni pubbliche ex art. 15 Legge n. 241 del 1990 cade, non a caso, su un modulo aperto ed elastico che, come tale, lascia aperti ampi margini discrezionali di manovra all’Amministrazione che, ai sensi dell’art. 13-bis del D.L. n. 148/2017, deve in concreto delineare il contenuto dello schema di accordo, anche sotto i profili della organizzazione e della “governance”.

Per la nozione di “valore di subentro” ci si deve riferire, in primo luogo, sebbene assai risalente nel tempo, alla direttiva ministeriale 20 ottobre 1998, n. 283 (la c.d. Direttiva Costa-Ciampi), in quanto è a tale atto generale che fa espresso rinvio il sopracitato art. 25, comma 2, della Convenzione nel disciplinare i rapporti tra il concessionario uscente e quello subentrante.

L’art. 5, comma 2, di detta direttiva, stabiliva che: “Per le nuove opere eseguite in base alla convenzione, stipulata tra l’Anas (oggi MIT) ed il concessionario uscente, e non ancora ammortizzate, il concessionario subentrante è tenuto al pagamento di un indennizzo. Tale indennizzo risulta determinato come differenza tra il costo complessivo sostenuto per la realizzazione delle opere stesse, valutato ai sensi dell’art. 2426, co. 1, n. 1 e n. 3, codice civile, e la somma delle quote di ammortamento dedotte dal concessionario uscente, accresciute della somma degli accantonamenti risultanti dai maggiori introiti derivanti dall’incremento di tariffa riconosciuto e ricompreso nella variabile X di cui alla formula di revisione tariffaria approvata con la delibera Cipe 20.12.1996 e successive modifiche, al fine della realizzazione delle opere suddette. Tali valori risultano dai bilanci di esercizio regolarmente approvati e sottoposti a revisione contabile”.

Tale impostazione trova corrispondenza nella nozione legislativa contenuta nel previgente codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016) che all’art. 178, comma 7, così definiva tale “valore”: “7.    Per le opere assentite che il concessionario ha già eseguito e non ancora ammortizzate alla scadenza della concessione, il concessionario uscente ha diritto ad un indennizzo di tali poste dell’investimento, da parte del subentrante, pari al costo effettivamente sostenuto, al netto degli ammortamenti, dei beni reversibili non ancora ammortizzati come risultante dal bilancio di esercizio alla data dell’anno in cui termina la concessione, e delle variazioni eseguite ai fini regolatori. L’importo del valore di subentro è a carico del concessionario subentrante.”.

La “ratio” sottostante alle disposizioni richiamate è che il concessionario subentrante non debba trarre ingiustificati benefici per investimenti (e quindi costi) che non ha sostenuto, in quanto sostenuti dal concessionario uscente, ragione per la quale questi matura un diritto all’indennizzo verso il subentrante.

La stessa direttiva “Costa-Ciampi”, all’art. 5, chiarisce che allo scadere della concessione “possono prefigurarsi le seguenti ipotesi:

– il concessionario potrebbe ritenere sufficiente, ai fini dell’ammortamento dei costi da sostenere, il residuo periodo di vigenza del proprio rapporto convenzionale: in tal caso, non si porrebbe alcun problema, dal momento che la concessione proseguirebbe fino alla scadenza naturale;

– l’importo dell’intervento potrebbe, al contrario, essere di entità tale da non consentire il conseguente rientro economico nei limiti temporali dati: la soluzione che si propone è quella di prevedere che il subentrante corrisponda al vecchio gestore la quota-parte dei costi non ammortizzati”.

Ne discende che, a tutto concedere, nel caso in cui il residuo periodo di vigenza del rapporto convenzionale si riveli sufficiente ai fini dell’ammortamento completo dei costi di investimento, il valore di subentro potrà essere pari a zero ma non potrà mai, viceversa, convertirsi in un importo “negativo” o “a debito” del concessionario uscente che, come detto, è titolare di un diritto di indennizzo e cioè di un credito che può essere estinto (grazie all’ammortamento) ma non potrà mai trasformarsi in un debito nei confronti del soggetto subentrante.

Il “rapporto di subentro” che, come ben chiarisce (oltre alla vecchia direttiva del 1998), il citato art. 178, comma 7, d.lgs. n. 50 del 2016 e più recentemente l’art. 13-bis D.L. n. 148 del 2017, ha come parti i soli concessionari, uscente e subentrante, non l’Amministrazione concedente che è terza rispetto ad esso.

Prevede, infatti, l’art. 13-bis, comma 1: “c)  le convenzioni di cui alla lettera b) devono prevedere che eventuali debiti delle società concessionarie uscenti e il valore di subentro delle concessioni scadute restino a carico dei concessionari subentranti.”.

Il concedente è cioè soggetto di per sé estraneo allo schema del subentro, a meno che il subentrante manchi e la concessione ritorni al concedente.

L’estensione del periodo di gestione in proroga va considerato nella determinazione del valore di subentro perché rappresenta un’estensione temporale del rapporto concessorio che amplia il periodo di ammortamento che, se completato, potrà condurre (al massimo) all’azzeramento del credito del concessionario uscente.

Consiglio di Stato, sez. IV, 21 gennaio 2025, n. 416

Servizi pubblici – In house providing – Natura giuridica – Presupposti – Controllo analogo – Controllo analogo congiunto – In house pluripartecipato – Condizioni

In linea con gli artt. 12 della direttiva 2014/24/UE e 5 del codice dei contratti pubblici, affinché il requisito del controllo analogo in caso di società in house pluripartecipata sia soddisfatto, occorre che le Amministrazioni pubbliche in possesso di partecipazioni di minoranza possano comunque esercitare il controllo analogo in modo congiunto e che:

a) gli organi decisionali dell’organismo controllato siano composti da rappresentanti di tutti i soci pubblici partecipanti, ovvero, siano formati tra soggetti che possono rappresentare più o tutti i soci pubblici partecipanti;

b) i soci pubblici siano in grado di esercitare congiuntamente un’influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative dell’organismo controllato, secondo le regole generali elaborate con riguardo all’in house providing tradizionale sin dalla sentenza della Corte di Giustizia Teckal (8 novembre 1999, C-107/98);

c) l’organismo controllato non persegua interessi contrari a quelli di tutti i soci pubblici partecipanti.

Dal complesso di tali previsioni emerge in definitiva l’esistenza di rilevanti deroghe ai meccanismi tipici di funzionamento delle società di capitali, tali da assicurare ai soci pubblici, collettivamente considerati, un’influenza determinante e un controllo effettivo sulla gestione dell’ente partecipato, attraverso poteri di condizionamento sull’operato del management in grado di conformare l’azione di quest’ultimo agli interessi pubblici di cui il singolo ente pubblico partecipante è portatore.

Premessa la natura ordinaria e non eccezionale del cosiddetto “in house”, i presupposti necessari ai fini della legittimità dell’affidamento diretto sono: la totale partecipazione pubblica del capitale della società incaricata della gestione del servizio; la realizzazione, da parte della suddetta società, della parte preponderante della propria attività con gli enti controllanti; il controllo analogo sulla società partecipata da parte dei medesimi enti (cosiddetto controllo frammentato o congiunto). A quest’ultimo riguardo, è ammesso il controllo analogo “congiunto”, in cui non si richiede certo che ciascuno degli enti pubblici partecipanti possa esercitare un potere individuale su tale entità, bensì che ciascuna delle autorità stesse partecipi sia al capitale, sia agli organi direttivi dell’entità suddetta.

A proposito nell’in house pluripartecipato le Amministrazioni pubbliche, in possesso di partecipazioni di minoranza, possono esercitare il controllo analogo in modo congiunto con le altre, a condizione che siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni:

a) gli organi decisionali dell’organismo controllato siano composti da rappresentanti di tutti i soci pubblici partecipanti, ovvero siano formati tra soggetti che possono rappresentare più o tutti i soci pubblici partecipanti;

b) i soci pubblici siano in grado di esercitare congiuntamente un’influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative dell’organismo controllato;

c) l’organismo controllato non persegua interessi contrari a quelli di tutti i soci pubblici partecipanti.

Tar Veneto, Venezia, sez. I, 7 dicembre 2023, n. 1839

Servizio pubblico – Affidamento diretto – In house providing – Condizioni – Controllo analogo – Requisiti – Società in house – Caratteri

L’affidamento diretto ad una società in house è consentito, in particolare, a condizione che la società non sia terza rispetto all’ente affidante, ma una sua articolazione. Tra socio pubblico controllante e società v’è, infatti, una relazione interorganica e non intersoggettiva. È necessario che tale relazione intercorra tra soci affidanti e società, non anche tra la società e altri suoi soci (non affidanti o non ancora affidanti), rispetto ai quali la società sarebbe effettivamente terza.

In caso di società partecipata da più enti pubblici, il controllo analogo può essere esercitato in forma congiunta: a tal fine, sono inadeguati i poteri a disposizione dei soci secondo il diritto comune ed è invece necessario dotare i soci di strumenti ulteriori che ne consentano l’interferenza in maniera penetrante nella gestione della società.

Il controllo analogo richiesto per configurare l’in house providing si sostanzia in un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici, che sulle decisioni importanti della società controllata, tale per cui quest’ultima, pur costituendo una persona giuridica distinta dall’ente pubblico partecipante, in realtà ne costituisce una mera articolazione organizzativa priva di effettiva autonomia e, in tale prospettiva, è necessario verificare in concreto se, sulla base dei diritti amministrativi inerenti allo strumento partecipativo, sussista effettivamente un potere di controllo.

In definitiva, l’assenza di comitati esterni, di accordi ovvero di patti parasociali non esclude ex se l’assenza del controllo analogo congiunto.

L’analisi per l’accertamento dei requisiti in house deve essere svolta in concreto, tenendo conto delle specificità e delle geometrie ormai variabili che assumono i soggetti che si legano alle Amministrazioni sulla base di tale rapporto: in particolare, l’Amministrazione partecipante deve essere in grado di esercitare sul soggetto affidatario un controllo di carattere sostanziale, tale da assicurarle la possibilità di eterodirigerlo.

La società in house non può qualificarsi come un’entità posta al di fuori dell’Ente pubblico, il quale ne dispone come di una propria articolazione interna: essa, infatti, rappresenta un’eccezione rispetto alla regola generale dell’affidamento a terzi mediante gara ad evidenza pubblica, giustificata dal diritto comunitario, con il rilievo che la sussistenza delle relative condizioni legittimanti esclude che l’ in house contract configuri, nella sostanza, un rapporto contrattuale intersoggettivo tra aggiudicante ed affidatario, perché quest’ultimo è, in realtà, solo la longa manus del primo; talché l’Ente in house non può ritenersi terzo rispetto all’Amministrazione controllante, ma deve considerarsi come uno dei servizi propri dell’Amministrazione stessa e ciò non cambia ove si ritenga che, in linea con la più recente normativa europea e nazionale, il ricorso all’in house providing si atteggi in termini di equiordinazione – e non più di eccezionalità – rispetto alle altre forme di affidamento.

Tar Lombardia, Milano, sez. I, 30 ottobre 2023, n. 2540

Società in house – Azione contro il socio – Ammissibilità – Controllo analogo – Configurabilità – Affidamento in house – Presupposti di legittimità – Motivazione sulla convenienza economica

Benché le società in house siano o debbano essere caratterizzate da un vincolo così stretto con l’ente di appartenenza che questo esercita un “controllo analogo” quello esercitato sui propri servizi, ciò non vale a dequotare il rapporto tra i due enti ad un rapporto interorganico e quindi non è inammissibile l’azione proposta dalla società in house contro l’ente socio.

Ai fini della configurabilità di un “controllo analogo”, non è necessaria la ricorrenza, in capo ad un socio pubblico, di un potere di controllo individuale del singolo socio affidante sulla società-organo assimilabile a quello, individuale, delineato dai primi due commi dell’art. 2359 c.c. o dall’art. 2383 c.c. con riferimento alla nomina degli amministratori; ciò che è imprescindibile è solo che il controllo della mano pubblica sull’ente affidatario sia effettivo, ancorché esercitato congiuntamente e, deliberando a maggioranza, dai singoli enti pubblici associati, anche se ottenuto tramite strumenti diversi.

In merito alla possibile valutazione della convenienza economica dell’affidamento in house, rispetto all’alternativa del ricorso al mercato, la giurisprudenza ha ritenuto sufficiente una comparazione tra dati, da svolgersi mettendo a confronto operatori privati operanti nel medesimo territorio attraverso la quale si riesca a dimostrare che il servizio fornito dalla società in house è il più economicamente conveniente ed in grado di garantire la migliore qualità ed efficienza; la verifica della convenienza può effettuarsi anche attraverso la dimostrazione dell’inadeguatezza degli operatori presenti sul mercato a garantire un livello adeguato di efficienza del servizio o comunque attraverso la prova, anche in caso di indisponibilità a reperire un operatore economico che renda il servizio alle stesse condizioni richieste dall’amministrazione affidante nel proprio territorio, di avere effettuato un’indagine di mercato rivolta a comparare la proposta della società in house con un benchmark di riferimento, risultante dalle condizioni praticate da altre società in house operanti nel territorio limitrofo.

La mancanza di una previa indagine di mercato per la verifica di congruità del contratto non inficia l’onere di motivazione rafforzato, con riferimento alle ragioni del mancato ricorso al mercato e alla convenienza dei costi del servizio. Questo perché l’onere di cui trattasi, imposto per evitare l’abuso dell’affidamento diretto, può ritenersi soddisfatto ove l’ente affidante abbia cura di indicare le plausibili e specifiche ragioni preferenziali a sostegno della convenienza globale dello strumento pubblico. Ne deriva un quadro di piena discrezionalità dell’amministrazione nello svolgimento di questo confronto, soprattutto se svolto tra società che sono controllate dal Comune stesso ed hanno con esso una relazione di controllo così stretto da sfiorare la relazione interorganica.

Tar Puglia, Bari, sez. I, 19 giugno 2023, n. 924

Servizi pubblici – In house providing – Rinnovo contratti scaduti – Proroga – Divieto

L’eliminazione della possibilità di procedere al rinnovo dei contratti scaduti ha valenza generale e portata preclusiva di opzioni ermeneutiche ed applicative di altre disposizioni dell’ordinamento che si risolvono, di fatto, nell’elusione del divieto della rinnovazione dei contratti pubblici. Pertanto, non solo l’intervento normativo di cui all’art. 23 della legge n. 62 del 2005, ma anche ogni altra disposizione dell’ordinamento che dovesse consentire, in deroga alle procedure ordinarie di affidamento degli appalti pubblici, l’affidamento senza gara degli stessi servizi per ulteriori periodi, deve essere considerato alla stregua del vincolante criterio che vieta, in modo imperativo ed inderogabile, il rinnovo del contratto.

L’ampia portata del principio del divieto di rinnovo dei contratti pubblici scaduti, seppur previsto dalla legge con espresso riferimento agli appalti di lavori, servizi e forniture (art. 23 co. 2 della L. 62/2005), si estende anche al settore delle concessioni dei beni pubblici, in quanto esso deriva dall’applicazione della regola, di matrice comunitaria, per cui i beni pubblici contendibili non devono poter essere sottratti per un tempo eccessivo e senza gara al mercato e, quindi, alla possibilità degli operatori economici di ottenerne l’affidamento. L’eventuale proroga di un affidamento diretto deve intervenire prima della scadenza e fare seguito ad un’intesa tra le parti che, senza incidere sull’oggetto del provvedimento autorizzatorio, abbia di mira il semplice spostamento in avanti del termine (non scaduto) di efficacia dell’originario provvedimento autorizzatorio, per una sola volta e limitatamente al periodo necessario per l’indizione e la conclusione della necessaria procedura ad evidenza pubblica. Con riferimento alla proroga, infatti, vale il principio di continuità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) nei soli limitati ed eccezionali casi in cui, per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione, vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio pubblico, nelle more del reperimento di un nuovo contraente.

Consiglio di Stato, sez. III, 15 giugno 2023, n. 5885

Servizi pubblici locali – Affidamento diretto – Presupposti – Società in house – Assunzioni – Principi dell’evidenza pubblica – Clausola sociale – Limiti

L’in house providing è una formula di derivazione comunitaria, teorizzata per la prima volta nella sentenza CGUE 18 novembre 1999, nella causa C-107/1198, nota comunemente come sentenza “Teckal”. In questo arresto giurisprudenziale, il giudice sovrannazionale ha fissato due punti: da un lato, l’obbligo di procedere ad aggiudicare un servizio tramite gara ad evidenza pubblica trova eccezione nei casi in cui non sussista una distinzione soggettiva tra l’amministrazione aggiudicatrice e il prestatore di servizio; dall’altro, secondo il principio della neutralità della forma giuridica, quest’ultima non è rilevante ai fini dell’attività; ciò che è dirimente è il regime giuridico cui i vari soggetti sono sottoposti. In tale sentenza, sono stati individuati i due elementi che determinato il costituirsi dell’in house: l’ente affidante deve esercitare sul soggetto gestore un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi e l’ente gestore deve svolgere la maggior parte della propria attività nei confronti dell’ente o degli enti che lo controllano. Dal quadro normativo e giurisprudenziale emerge che la società in house è una “longa manus” dell’Amministrazione, dovendo, per conseguenza, rispettare, nell’ambito della sua attività, i principi che informano l’agere amministrativo.

Per quanto attiene allo specifico profilo del reclutamento del personale, il TUSPP ha avvicinato il più possibile, pur considerando le differenze sostanziali, il regime previsto per le società in house a quello delle pubbliche amministrazioni in senso stretto. Il riferimento – contenuto all’art. 19 TUSPP – al comma 3 dell’art. 35, D.L.vo n. 165/2001 comporta che i principi cui si conformano le procedure di reclutamento nella pubblica amministrazione – pubblicità, imparzialità, economicità, decentramento delle procedure selettive, celerità, adozione di meccanismi oggettivi e trasparenti, rispetto delle pari opportunità di genere, professionalità ed indipendenza delle Commissioni esaminatrici – sono applicabili, rectius, sono obbligatori per le società in house. La compatibilità della clausola sociale con le procedure di reclutamento di personale previste per le società in house, non può risolversi nella previsione di un canale preferenziale per i lavoratori che non hanno superato una selezione pubblica. Diversamente affermando, si correrebbe il rischio di determinare una discriminazione al contrario nei confronti di coloro i quali sono stati assunti a seguito di una selezione bandita secondo i criteri di imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione. Se ne deve concludere che il generale ed automatico transito del personale di un ente di diritto privato nell’organico di un soggetto pubblico regionale non possa essere realizzato senza il previo espletamento di una procedura selettiva non riservata, ma aperta al pubblico, in quanto, altrimenti, si avrebbe una palese ed ingiustificata deroga al principio del concorso pubblico, al quale debbono conformarsi come più volte affermato da questa Corte – le procedure di assunzione del personale delle pubbliche amministrazioni 

TARES – Gestione dei rifiuti urbani – Affidamento a società in house – Piano finanziario societario – Contrasto con il contratto di servizio – Controversie – Giurisdizione ordinaria
Cassazione civile, SS.UU., ord. 01.03.2023, n. 6101