Consiglio di Stato, sez. IV, 2 dicembre 2025, n. 9487

Atto amministrativo – Vizi formali e procedimentali – Annullamento – Sanabilità – Art. 21-octies, c. 2, L. 241/1990 – Ratio – Onere probatorio – Discrezionalità tecnica ed amministrativa – Differenze

L’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241/1990 prevede, come noto, una sorta di sanatoria processuale per i vizi di forma e del procedimento. In base a tale disposizione, in particolare, non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso. La ratio di questa previsione, ad avviso del prevalente orientamento giurisprudenziale, risiede nell’assenza di un concreto interesse ad ottenere l’annullamento di un provvedimento giusto nella sostanza e sbagliato solo nella forma.

Secondo un costante indirizzo giurisprudenziale, per ottenere l’annullamento del provvedimento impugnato, a causa della violazione delle garanzie partecipative, la parte ha l’onere di allegare quale apporto collaborativo avrebbe potuto e voluto fornire alla P.A per orientarla in senso diverso rispetto alla determinazione assunta, non potendo dolersi del mero dato formale dell’omissione della comunicazione di avvio.

La giurisprudenza ha, a tal riguardo, chiarito che l’art. 21 octies, comma 2, l. n. 241 del 1990, sembrerebbe, prima facie, porre in capo all’amministrazione l’onere di dimostrare, in caso di mancata comunicazione dell’avvio, che l’esito del procedimento non poteva essere diverso. Tuttavia, tale interpretazione, alla stregua di un costante indirizzo interpretativo, non appare praticabile, in quanto finirebbe per far gravare sulla P.A. una probatio diabolica, quale sarebbe quella consistente nel dimostrare che ogni eventuale contributo partecipativo del privato non avrebbe mutato l’esito del procedimento. Per tale ragione si è reso necessario interpretare diversamente la disposizione in esame, nel senso che il privato non può limitarsi a dolersi dell’omessa comunicazione di avvio, ma deve anche quantomeno indicare o allegare quali sono gli elementi conoscitivi che avrebbe introdotto nel procedimento ove avesse ricevuto la comunicazione. Solo dopo che il ricorrente ha adempiuto questo onere di allegazione, che la norma implicitamente pone a suo carico, la P.A. sarà gravata del ben più consistente onere di dimostrare che anche ove quegli elementi fossero stati valutati, il contenuto dispositivo del provvedimento non sarebbe mutato.

Secondo una definizione oramai largamente accreditata, si è in presenza di discrezionalità tecnica quando l’Amministrazione procede ad accertare un fatto complesso facendo applicazione di parametri propri di conoscenze specialistiche e opinabili. La discrezionalità tecnica attiene (per lo più) alla conoscenza del fatto, se si vuole a quella particolare conoscenza che comporta la valutazione di un fatto complesso. La discrezionalità tecnica, a differenza di quella amministrativa, si concentra su un unico interesse.

Diversamente dalla discrezionalità amministrativa, che rimette all’amministrazione la ponderazione di interessi pubblici e privati, talora contrapposti, presenti nella fattispecie concreta, la discrezionalità tecnica rimette all’amministrazione l’apprezzamento di fatti complessi alla luce di criteri tecnici e scientifici ad applicazione ed esiti incerti.

Anche dottrina contemporanea ha progressivamente riconosciuto la disomogeneità tra le categorie della discrezionalità amministrativa e quella della discrezionalità tecnica, in base al fondamentale rilievo per cui alla discrezionalità tecnica sono ontologicamente estranei i profili della valutazione e ponderazione di pubblici interessi.

Consiglio di Stato, sez. V, 23 ottobre 2025, n. 8222
Gare pubbliche – Valutazione delle offerte – Competenza – Discrezionalità tecnica – Sindacabilità
La valutazione della coerenza delle migliorie dell’offerta compete al seggio di gara, il cui prudente apprezzamento è sindacabile nei limiti del manifesto travisamento dei fatti o dell’illogicità del giudizio, atteso che spetta alla commissione di gara, nell’attività di valutazione e qualificazione delle proposte progettuali, ai fini della loro riconduzione nell’ambito delle varianti inammissibili o delle semplici migliorie (anche per quanto attiene all’apprezzamento delle ragioni che giustificano la soluzione migliorativa proposta e la sua rispondenza alle esigenze della stazione appaltante), un ampio margine di discrezionalità tecnica, con conseguente insindacabilità nel merito delle valutazioni e dei punteggi attribuiti, ove non inficiate da macroscopici errori di fatto, da illogicità o da irragionevolezza manifesta; il giudice amministrativo non può anteporre la sua idea tecnica al giudizio, non erroneo né illogico, formulato dall’organo amministrativo cui la legge attribuisce la tutela dell’interesse pubblico nell’apprezzamento del caso concreto, essendo quest’ultimo espressione di una discrezionalità sindacabile nei soli limiti dell’illogicità della soluzione o dell’evidente travisamento dei suoi presupposti.
La valutazione delle offerte – e dunque anche della loro incertezza assoluta ovvero della loro inadeguatezza -, nonché l’attribuzione dei punteggi da parte della commissione giudicatrice, rientrano nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta a tale organo, sicché le censure che incidono nel merito di tale valutazione sono inammissibili perché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato di tipo sostitutorio.

Tar Lazio, Roma, sez. V quater, 3 settembre 2025, n. 16018

Procedimento amministrativo – Discrezionalità tecnica – Nozione

La c.d. discrezionalità tecnica può ancora essere definita come quel particolare tipo di potere accordato all’amministrazione di valutare fatti o situazioni in ragione della scelta opinabile di una tra le varie regole di carattere specialistico disponibili per il loro accertamento, tutte più o meno attendibili, ciascuna delle quali conduce a un esito differente. Tale figura teorica – a dispetto della sua rilevanza nella prassi giudiziaria – non ha copertura normativa. Ciò che comunemente viene inteso come espressione di c.d. discrezionalità tecnica è in realtà il frutto dell’accertamento di un fatto che l’amministrazione deve compiere in virtù della norma attributiva del potere: fatto semplice (cioè riscontrabile in maniera obiettiva) o complesso (nel senso di cui sopra), a cui il giudice ha illimitato accesso, al fine di verificare (anche facendo uso dei poteri istruttori ex art. 63 ss. c.p.a.) se nel caso portato alla sua attenzione l’amministrazione abbia svolto l’accertamento richiesto dalla legge in base alla migliore scienza disponibile e in conformità con lo stato dei luoghi e delle cose.

Tar Piemonte, Torino, sez. II, 26 maggio 2025, n. 872

Procedimento amministrativo – Questioni tecnico-scientifiche di particolare complessità – Discrezionalità tecnica – Inquinamento ambientale – Nesso di causalità – Criteri di accertamento – Principio del “chi inquina paga” – Presunzioni semplici – Attività pericolosa – Prova liberatoria – Obblighi di ripristino e bonifica – Intervento di messa in sicurezza – Responsabilità solidale

Nelle materie in cui è chiamata a risolvere questioni tecnico-scientifiche di particolare complessità (come nel caso dell’individuazione delle cause e delle relative responsabilità rispetto a fenomeni di inquinamento ambientale), l’autorità amministrativa dispone di una discrezionalità tecnica molto ampia, sindacabile in sede giurisdizionale solo nel caso di risultati abnormi o manifestamente illogici e contraddittori.

L’accertamento del nesso di causalità fra una determinata presunta causa di inquinamento ed i relativi effetti si basa sul criterio di matrice civilistica del c.d. “più probabile che non”, il quale richiede semplicemente che il nesso eziologico ipotizzato dall’autorità sia più probabile della sua negazione. La nozione di causa dell’inquinamento, in applicazione del principio “chi inquina paga” (che consiste nell’addossare ai soggetti responsabili i costi cui occorre far fronte per prevenire, ridurre o eliminare l’inquinamento prodotto), va peraltro intesa in termini di aumento del rischio, ovvero come contribuzione da parte del produttore al rischio del verificarsi dell’inquinamento. L’accertamento di un tale contributo causale può essere compiuto dall’amministrazione anche avvalendosi di presunzioni semplici ex art. 2727 c.c., quali, ad esempio, la vicinanza dell’impianto dell’operatore all’inquinamento accertato e la corrispondenza tra le sostanze inquinanti ritrovate e i componenti impiegati da detto operatore nell’esercizio della sua attività.

La produzione su scala industriale di prodotti di tipo chimico costituisce un’attività pericolosa ai sensi dell’art. 2050 c.c. che rende il relativo autore responsabile della lesione, compromissione, degradazione o, comunque, messa in pericolo del bene ambiente che ne sia conseguita, salva la prova liberatoria di aver, già all’epoca, posto in essere ogni esigibile accorgimento idoneo a prevenire in radice tale contaminazione. La giurisprudenza civile ha, peraltro, evidenziato come tale prova liberatoria debba essere fornita con estremo rigore, tanto da far assumere alla presunzione di responsabilità stabilita dall’art. 2050 c.c. una connotazione sostanzialmente oggettiva. Infatti, al fine di esimersi da responsabilità, per l’esercente l’attività pericolosa non è sufficiente dimostrare di aver rispettato la normativa vigente nell’esercizio dell’attività o di non aver commesso alcuna negligenza, dovendo invece provare positivamente di aver fatto tutto il possibile per prevenire il danno, stante l’esigenza di assicurare il rispetto di standard oggettivi rigorosi e adeguati al rischio intrinseco dell’attività, in un’ottica di prevenzione e tutela della sicurezza collettiva. Egli risponde, dunque, in ragione dell’oggettiva mancanza delle misure protettive idonee, non essendogli sufficiente, per ottenere l’esonero, la prova di essere personalmente incolpevole; cosicché, quand’anche avesse adottato una qualche misura atta ad evitare il danno, ma non tutte quelle misure astrattamente disponibili a tal fine, l’unica prova liberatoria di cui potrà avvalersi è quella che gli consenta di escludere il nesso causale tra la propria condotta e il danno subito dal danneggiato, quindi, in sostanza, che riesca a provare il caso fortuito.

Tale ricostruzione in termini sostanzialmente oggettivi della presunzione di responsabilità stabilita dall’art. 2050 c.c. a carico dell’esercente una generica attività pericolosa trova peraltro una specifica declinazione proprio nella materia dell’inquinamento ambientale, posto che dal combinato disposto delle norme di cui agli articoli 242, 244, 298 bis, comma 1, lett. a), e 311, comma 2, primo periodo, del D. Lgs. n. 152/ 2006 si ricava che l’operatore che abbia causato un danno ambientale nello svolgimento delle attività pericolose di cui all’allegato 5 alla parte sesta del predetto Decreto può essere onerato degli obblighi di ripristino e bonifica sulla base del semplice nesso di causalità tra la sua attività e l’inquinamento riscontrato, senza che l’amministrazione sia tenuta a dimostrare l’elemento soggettivo del dolo o della colpa, essendo a carico dell’operatore fornire la rigorosa prova liberatoria consistente nella sussistenza di una delle cause di esonero della responsabilità espressamente previste dall’art. 308, commi 4 e 5, del D. Lgs. 152/2006, vale a dire, in sostanza, che l’inquinamento sia stato provocato da un terzo nonostante l’esistenza di misure astrattamente idonee, oppure sia stato causato dall’esecuzione di un ordine obbligatorio impartito dall’autorità, o ancora sia stato autorizzato in conformità alla disciplina legislativa e regolamentare vigente, o che non sia riconducibile alla sua attività secondo lo stato delle conoscenze scientifiche e tecniche vigenti al momento del suo svolgimento.

L’approvazione di un intervento di messa in sicurezza e bonifica si basa infatti sui dati e sugli studi presentati dal proponente e posti alla base del suo progetto, di cui viene previamente verificata l’astratta attendibilità e congruenza rispetto all’obiettivo posto, senza tuttavia che ciò basti ad esimere il proponente dalla responsabilità in ordine alla concreta e completa efficacia del progetto proposto e realizzato, i cui effetti vengono infatti verificati e monitorati e sono sempre suscettibili di implementazioni e miglioramenti in modo tale da raggiungere il fine del completo rispristino ambientale, che continua ad incombere sempre sul responsabile della contaminazione (quand’anche l’amministrazione dovesse aver erroneamente valutato in modo favorevole un progetto poi rivelatosi inadeguato o insufficiente).

La ripartizione delle quote di responsabilità tra i soggetti ritenuti solidalmente responsabili per un inquinamento ambientale non costituisce un elemento necessario del provvedimento adottato ai sensi dell’art. 244 del D. lgs. 152/2006.