Tar Calabria, Catanzaro, sez. II, 17 novembre 2025, n. 1901

Contratti pubblici – Appalti di servizi sociali – Normativa eurounitaria – Principi fondamentali di trasparenza e di parità di trattamento – Discrezionalità degli Stati membri – Avvalimento – Fondamento normativo – Applicabilità – Affidamenti di servizi alla persona

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La Direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici, su cui la disciplina nazionale deve modellarsi, contiene specifiche previsioni per gli appalti di servizi sociali e di altri servizi specifici, tra cui quelli in materia di istruzione.Ciò perché si tratta di categorie di servizi che, per la loro stessa natura, continuano ad avere una dimensione limitatamente transfrontaliera, essendo prestati all’interno di un particolare contesto che varia notevolmente da uno Stato membro all’altro a causa delle diverse tradizioni culturali (considerando n. 114).

Anche quando il loro valore superi la soglia ritenuta rilevante, pertanto, gli Stati membri mantengono un’ampia discrezionalità, così da organizzare la scelta dei fornitori di servizi nel modo che considerano più adeguato. Le norme della direttiva tengono quindi conto di tale imperativo, imponendo solo il rispetto dei principi fondamentali di trasparenza e di parità di trattamento e assicurando che le amministrazioni aggiudicatrici abbiano la facoltà di applicare criteri di qualità specifici per la scelta dei fornitori di servizi.

Ciò posto, la direttiva specifica al Titolo III (artt. 74 ss.) che «gli Stati membri introducono norme a livello nazionale per l’aggiudicazione degli appalti ai sensi delle disposizioni del presente capo, al fine di garantire il pieno rispetto dei principi di trasparenza e di parità di trattamento degli operatori economici da parte delle amministrazioni aggiudicatrici. Gli Stati membri sono liberi di determinare le norme procedurali applicabili fintantoché tali norme consentono alle amministrazioni aggiudicatrici di prendere in considerazione le specificità dei servizi in questione.   Gli Stati membri assicurano che le amministrazioni aggiudicatrici possano prendere in considerazione le necessità di garantire la qualità, la continuità, l’accessibilità, anche economica, la disponibilità e la completezza dei servizi, le esigenze specifiche delle diverse categorie di utenti, compresi i gruppi svantaggiati e vulnerabili, il coinvolgimento e la responsabilizzazione degli utenti e l’innovazione. Gli Stati membri possono altresì prevedere che la scelta del prestatore di servizi avvenga sulla base dell’offerta che presenta il miglior rapporto qualità/prezzo, tenendo conto dei criteri di qualità e sostenibilità dei servizi sociali».

L’istituto dell’avvalimento, dal canto suo, trova la sua radice europea nell’art. 63 della direttiva, accolto nel Titolo II della stessa. Si tratta, quindi, di istituto che gli Stati membri non hanno l’obbligo di applicare nelle procedure per l’aggiudicazione dei servizi alla persona.

In questo contesto si pone l’art. 128 d.lgs. n. 36 del 2023, il quale, nell’indicare le norme del codice dei contratti pubblici applicabili agli affidamenti di servizi alla persona, esclude l’art. 104, sull’avvalimento.

Ne deriva che, un’interpretazione piana del quadro normativo è nel senso che, sebbene non vi sia un ostacolo normativo alla stazione appaltante perché preveda che si possa applicare l’avvalimento, esso, se non esplicitamente contemplato dalla legge speciale di gara, non trova spazio nelle procedure relative ai servizi alla persona.

Non a caso, nell’offrire il proprio consulto in occasione dell’emanazione del d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, recante Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, che introdusse nell’ordinamento il c.d. “regime alleggerito” autorizzato dalla Direttiva 2014/24/UE, il Consiglio di Stato, con parere del 30 marzo 2017, n. 782, sottolineò come tale scelta escludesse l’applicazione dell’istituto dell’avvalimento.

Consiglio di Stato, sez. V, 7 ottobre 2025, n. 7815
Contratti pubblici – Appalti – Avvalimento – Nozione – Oggetto – Determinabilità – Subcontratto – Simmetria negoziale
Ai sensi dell’art. 104 comma 1 d. lgs. n. 36/23: “L’avvalimento è il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell’appalto. Il contratto di avvalimento è concluso in forma scritta a pena di nullità con indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell’operatore economico […]”.
Nell’ambito delle gare pubbliche la questione della determinabilità dell’oggetto del contratto di avvalimento deve essere risolta evitando di incorrere in aprioristici schematismi concettuali e considerando che la messa a disposizione della capacità tecnica richiesta deve essere effettiva e sostanziale, nel senso che deve permettere concretamente all’impresa avvalente di utilizzare le risorse dell’ausiliaria, preventivamente indicate nel contratto di avvalimento.
Il subcontratto è un negozio con il quale una parte reimpiega la propria posizione giuridica assunta in un determinato contratto (es. conduttore), assumendo nei confronti del terzo la posizione che nel contratto-madre è assunta dalla propria controparte (es. locatore). In tal senso, vi è un nesso di derivazione del contratto-figlio dal contratto-madre, con una parziale coincidenza soggettiva quanto alle parti contraenti, una della quali è presente in entrambi i contratti, in posizioni speculari (es. conduttore nel contratto-madre, e locatore nel contratto-figlio), mentre le altre parti sono tali solo nell’uno o nell’altro contratto. Nulla di tutto ciò accade invece nell’avvalimento, posto che non vi è qui alcun “reimpiego”, da parte dell’ausiliata, di una posizione da essa assunta in un pregresso accordo negoziale, ma semplice accordo volto a consentire ad un operatore economico la partecipazione ad una gara alla quale esso – per carenza di un requisito tecnico-economico-organizzativo – non potrebbe altrimenti partecipare. Pertanto, al più può parlarsi di vicenda collegata.
In difetto di simmetria negoziale (contratto da un lato; intera procedura, dall’altro) non si vede come il contratto di avvalimento possa qualificarsi come “subcontratto”. Trattasi invece di singolo accordo negoziale, come tale del tutto estraneo al fenomeno della “filiera di imprese”, e al quale non si applica pertanto in alcun modo la normativa dettata in tema di tracciabilità dei flussi finanziari, che non a caso richiede la presenza di una pluralità di soggetti giuridici, formalmente autonomi, ma di fatto collegati (es. appaltatore e subappaltatore).

Consiglio di Stato, sezione IV, 18 giugno 2025 n. 5345

Procedura ad evidenza pubblica – Certificazione di parità di genere – Contratto di avvalimento – Condizioni – Nullità

È consentito il ricorso all’avvalimento per comprovare il possesso della certificazione di parità di genere, ex art. 108, comma 7, del d.lgs. n. 36 del 2023; tuttavia, è necessario che il predetto contratto di avvalimento individui le risorse umane e materiali, i protocolli organizzativi ed i piani aziendali, espressione del know how specifico attestato dalla certificazione, pena la nullità del contratto stesso ex art. 104, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023.

Tar Campania, Salerno, sez. II, 29 maggio 2025, n. 1011

Contratti pubblici – Avvalimento – Limitazioni – Eccezionalità – Oggetto – Determinazione per relationem – Clausola di tracciabilità dei flussi finanziari – Mancanza – Effetti

Alla luce della previsione contenuta nell’articolo 104, comma 11, del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, in tema di avvalimento, la stazione appaltante può introdurre nella lex specialis disposizioni volte a delimitare la platea dei concorrenti, onde consentire la partecipazione alla gara di soggetti particolarmente qualificati, in possesso di precipui requisiti di capacità tecnica e finanziaria, salvo il limite della logicità e ragionevolezza dei requisiti richiesti e della loro pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito. Tuttavia, trattandosi di norma eccezionale limitativa dell’istituto dell’avvalimento, l’amministrazione è tenuta a indicare, anche sommariamente, le specifiche e limitate attività riservate all’aggiudicatario in via esclusiva, in quanto caratterizzate da un elevato grado di specialità.

L’oggetto del contratto di avvalimento può essere determinato per relationem sulla base del complesso delle risorse aziendali che hanno consentito all’ausiliaria il conseguimento del requisito prestato, anche alla luce del principio del risultato sancito dall’art. 1 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, il quale impone una più ampia interpretazione del contratto di avvalimento che non soggiace a rigidi formalismi volti ad irrigidire la disciplina sostanziale della gara. 

La mancanza della clausola di tracciabilità dei flussi finanziari non rende invalido il contratto di avvalimento poiché, non essendo né un contratto di appalto né un subcontratto da questo derivato, esso non è riconducibile al disposto di cui all’art. 3, comma 1, della legge 13 agosto 2010, n. 136, considerato anche che gli obblighi previsti da tale disposizione, volti a prevenire infiltrazioni criminali, concernono una fase successiva a quella dell’ammissione alla gara e non riguardano i concorrenti non ancora appaltatori.

Tar Sardegna, Cagliari, sez. II, 20 febbraio 2024, n. 115

Contratti pubblici – Avvalimento – Indagine sugli elementi essenziali – Criteri – Contenuti – Accordo integrativo del contratto di avvalimento con la Stazione appaltante – Orientamenti giurisprudenziali – Dichiarazione di impegno

L’indagine in ordine agli elementi essenziali dell’avvalimento c.d. operativo deve essere svolta sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale e, in particolare, secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 cod. civ.).

Il contratto di avvalimento non deve necessariamente spingersi sino alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione, ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale, purché l’assetto negoziale consenta l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione; deve, cioè, prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se per la diretta esecuzione del servizio, o per la formazione del personale dipendente dell’impresa ausiliata, dall’altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti.

Nella giurisprudenza amministrativa ricorrono pronunce per le quali il contratto di avvalimento ha efficacia inter partes e, con lo stesso, l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente ausiliato a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto, mentre l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti della stazione appaltante con separata dichiarazione, mediante la quale mette a disposizione, per tutta la durata del contratto, le risorse necessarie di cui è carente il concorrente. Queste pronunce, tuttavia, sono condivisibili per i casi nei quali l’impegno dell’ausiliaria verso l’amministrazione, nel contratto di avvalimento, risulti lacunoso, generico o impreciso. Laddove, invece, l’impegno dell’ausiliaria verso la Stazione appaltante risulti chiaramente già dal contratto di avvalimento è preferibile aderire all’orientamento, anch’esso diffuso in giurisprudenza, per il quale costituirebbe un inutile aggravamento procedimentale richiedere a conferma dell’impegno assunto un atto autonomo e distinto dal contratto di avvalimento diretto personalmente ed autonomamente alla stazione appaltante.

La dichiarazione d’impegno e il contratto di avvalimento costituiscono atti distinti muniti di diversa funzione e la loro distinzione attiene al contenuto e significato (e conseguenti effetti giuridici) degli atti, non anche al supporto materiale (o “corpus physicum”) che li reca: la dichiarazione d’impegno, se provvista dei necessari requisiti e destinata alla stazione appaltante, può ben essere incorporata anche in un supporto coincidente con il contratto di avvalimento; ciò che rileva è l’assunzione delle obbligazioni da parte dell’ausiliaria direttamente nei confronti della stazione appaltante, non già il supporto redazionale che ne racchiude la fonte.

La dichiarazione d’impegno è una promessa unilaterale resa dall’ausiliaria alla stazione appaltante con l’impegno al rispetto delle obbligazioni assunte nel contratto di avvalimento (ed in particolare a non sottrarre le risorse messe a disposizione del concorrente per la durata dell’esecuzione del contratto di appalto). In tale prospettiva, la previsione nell’ambito del contratto (presentato alla stazione appaltante) di una clausola di tale tenore fa sì che si sia in presenza non già di un semplice contratto a favore di terzi, bensì di un negozio plurimo che contiene assieme una convenzione bilaterale fra l’ausiliaria e l’avvalente e una dichiarazione d’impegno unilaterale dell’ausiliaria nei confronti della stazione appaltante, efficace ex art. 1334 Cod. civ., una volta “presentata” ex art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 alla stazione appaltante.

Quando il concorrente ricorre all’avvalimento al fine di conseguire requisiti di cui è carente e, nello strutturare e formulare la propria offerta tecnica, contempla anche le utilità fornite dall’ausiliaria (beni, mezzi, attrezzature, risorse, personale), i termini dell’offerta devono poter essere valutati e apprezzati in quanto tali con l’attribuzione dei relativi punteggi, nella prospettiva di una effettiva messa a disposizione della stazione appaltante all’esito dell’aggiudicazione e dell’affidamento del contratto.

Contratti pubblici – Contratto di avvalimento – Contenuto – Criteri interpretativi – Natura giuridica
Consiglio di Stato, sez. V, 30 marzo 2023, n. 3300