Tar Lombardia, Milano, sez. I, 5 maggio 2026, n. 2176
Servizi pubblici – Società in house – Nozione – Natura giuridica – Requisiti – Obbligo di accantonamento – Statuto e regolamento – Controllo analogo – Condizioni – Modalità di esercizio – Verifica – Ricostruzione normativa –– Società a controllo pubblico – Definizione
È opinione consolidata in giurisprudenza la configurazione della società in house alla stregua di mera articolazione interna alla P.A., equiparabile ad un ufficio interno dell’ente pubblico che l’ha costituita, dando luogo ad un modello di organizzazione meramente interno, qualificabile in termini di delegazione interorganica (Adunanza Plenaria n. 1/2008), con l’ulteriore conseguenza che lo statuto e il regolamento sono atti di natura pubblicistica, essendo finalizzati a disciplinare l’assetto organizzativo del controllo analogo – ex art. 16, comma 2, del d. lgs. n. 175/2016 – nel rapporto interorganico tra l’amministrazione affidante e la società in house, che ha sì veste privatistica ma sostanza pubblicistica. La giurisprudenza ha avuto modo di affermare che lo statuto di una società in house, in quanto società sottoposta a controllo analogo, non può ripetere regole e procedure previste per la società di capitali di diritto comune.
Il d. lgs. n. 175/2016 definisce – all’art. 2, comma 1, lett. o) – le società in house come “le società sulle quali un’amministrazione esercita il controllo analogo o più amministrazioni esercitano il controllo analogo congiunto, nelle quali la partecipazione di capitali privati avviene nelle forme di cui all’articolo 16, comma 1, e che soddisfano il requisito dell’attività prevalente di cui all’articolo 16, comma 3”.
I requisiti fondamentali affermati nel corso degli anni dalla giurisprudenza, comunitaria prima e nazionale poi, che devono sussistere contemporaneamente affinché una società possa essere legittimamente considerata “in house”, sono: (a) il capitale sociale interamente pubblico, salvo rare eccezioni previste dalla legge; (b) l’attività svolta prevalentemente nei confronti dell’amministrazione pubblica che partecipa al suo capitale sociale o nell’interesse di questa (o con le amministrazioni pubbliche socie o nell’interesse di queste, in caso di società pluripartecipata da più amministrazioni); (c) il controllo analogo.
L’art. 2, comma 1, lett. c) del citato decreto, definisce il controllo analogo congiunto, qui in discussione, come “la situazione in cui l’amministrazione esercita congiuntamente con altre amministrazioni su una società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi. La suddetta situazione si verifica al ricorrere delle condizioni di cui all’articolo 5, comma 5, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”. Quest’ultimo ha recepito l’art.12, paragrafo 3, Direttiva 2014/24/UE prescrivendo le seguenti condizioni: “a) l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore eserciti sulla persona giuridica di cui trattasi un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi; b) oltre l’80 per cento delle attività della persona giuridica controllata sia effettuata nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dall’amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore di cui trattasi; c) nella persona giuridica controllata non vi sia alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati previste dalla legislazione nazionale, in conformità dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata”.
In ragione del controllo analogo e della “destinazione prevalente dell’attività”, l’ente in house non può ritenersi terzo rispetto all’amministrazione controllante ma deve considerarsi come uno dei servizi propri dell’amministrazione stessa: non è, pertanto, necessario che l’amministrazione ponga in essere procedure di evidenza pubblica per l’affidamento di appalti.
Prima dell’entrata in vigore del d. lgs. 36/2023 (nuovo codice dei contratti pubblici), i presupposti e le regole per l’affidamento diretto alle società in house erano indicati nell’art. 192, d. lgs. n. 50/2016, in materia di lavori, servizi e forniture, e negli artt. 14 e 17, d. lgs. n. 201/2022, per i servizi pubblici locali.
Il nuovo codice dei contratti pubblici, al comma 2 dell’art. 7, detta principi e regole per l’affidamento in house di lavori, servizi o forniture e al successivo comma 3 rimanda allo stesso d. lgs. n. 201/2022 per l’affidamento in house dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, laddove il coordinamento, in termini di onere motivazionale, non è perfetto. Se si guarda a quest’ultima disciplina, gli artt. 14 e 17 mantengono parametri maggiormente rigorosi.
La relazione del 7 dicembre 2022 del Consiglio di Stato allo schema definitivo del nuovo Codice dei contratti pubblici evidenzia l’opzione “fortemente restrittiva” del vecchio codice (d. lgs. n. 50/2016), di cui era chiara espressione il secondo comma dell’art. 192, norma che imponeva alle amministrazioni un onere motivazionale particolarmente aggravato per poter procedere ad affidamenti diretti in house.
Come affermato dalla giurisprudenza amministrativa, l’art. 192, comma 2 citato prescriveva che l’affidamento in house di servizi disponibili sul mercato fosse assoggettato a una duplice condizione: la prima, consistente nell’obbligo di motivare i presupposti dell’esclusione del ricorso al mercato e che muoveva dal ritenuto carattere secondario e residuale dell’affidamento in house, il quale poteva essere legittimamente disposto soltanto in caso di un dimostrato “fallimento del mercato” rilevante, a causa di prevedibili mancanze in ordine agli “obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche”, cui la società in house invece supplirebbe; la seconda condizione consisteva nell’obbligo di indicare gli specifici benefìci per la collettività connessi all’opzione per l’affidamento in house, con la previsione di forme di motivazione aggravata per supportare gli affidamenti in house (Consiglio di Stato, Sez. V, 7 gennaio 2019, n. 138, ord.).
Con l’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici nel 2023 il quadro è cambiato, dal momento che l’art. 7 afferma il principio di auto-organizzazione amministrativa, in base al quale le pubbliche amministrazioni scelgono, in base alla loro autonomia (seppur nel rispetto della disciplina del Codice e del diritto dell’Unione Europea), di organizzare l’esecuzione di lavori o la prestazione di beni e servizi attraverso tre modelli fra di loro alternativi: autoproduzione, esternalizzazione, cooperazione con altre pubbliche amministrazioni.
La codificazione di tale principio è in linea con l’art. 2 della dir. 2014/23/UE, che disciplina il “Principio di libera amministrazione delle autorità pubbliche” e, in generale, con l’ordinamento europeo, che è orientato nel senso della parità fra l’autoproduzione e l’esternalizzazione.
La citata direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici, al Considerando 5 ribadisce la piena libertà per le amministrazioni pubbliche nell’organizzare i servizi e le attività di proprio interesse secondo le modalità operative e gestionali ritenute più adeguate. E infatti, “E’ opportuno rammentare che nessuna disposizione della presente direttiva obbliga gli Stati membri ad affidare a terzi o a esternalizzare la prestazione di servizi che desiderano prestare essi stessi o organizzare con strumenti diversi dagli appalti pubblici ai sensi della presente direttiva (…)”.
Il nuovo codice dei contratti pubblici amplia il campo di applicazione del modello in house, estendendolo, oltre che ai lavori e ai servizi, anche ai beni, che prima erano esclusi, e al contempo semplifica la motivazione per tali affidamenti, rispetto alla disciplina più severa del citato art. 192, comma 2, d. lgs. n. 50/2016.
La recente giurisprudenza ha messo in luce che proprio la semplificazione della motivazione costituisce la maggiore novità del d. lgs. n. 36/2023, con il superamento dell’onere di motivazione rafforzata e, specialmente, della dimostrazione del “fallimento del mercato” che, come si è visto, postulava la natura eccezionale e derogatoria dell’in house.
Anche con l’art. 7 del citato d. lgs. n. 36/2023 rimane però sussistente un onere motivazionale per le assegnazioni in house, senza che possa procedersi a un affidamento diretto tout court, tanto che il Consiglio di Stato nella relazione al nuovo codice ha affermato che la parità fra il ricorso al mercato e l’autoproduzione è solo tendenziale.
La lett. b) dell’art. 2 del d.lgs. n. 175/2016 non è riferita alle società in house, ma essa riguarda le diverse società a controllo pubblico, definite dalla successiva lett. m) del cit. testo unico come “le società in cui una o più amministrazioni pubbliche esercitano poteri di controllo ai sensi della lettera b)”, per le quali “è richiesto il consenso unanime di tutte le parti” che detengono il controllo “per le decisioni finanziarie e gestionali strategiche relative all’attività sociale”.
Sul punto, la giurisprudenza ha chiarito che le definizioni di cui all’art. 2, comma 1, lett. b) e lett. c) d. lgs. 175/2016 sono attinenti a “fattispecie che disciplinano relazioni tra società controllate e collegate, ove la posizione di controllo deriva dal quorum di voti detenuto in assemblea o da particolari vincoli contrattuali”, precisando che “si tratta di ipotesi di controllo del tutto diverse da quelle di controllo «analogo» proprio delle società in house, per cui resta ferma la non sovrapponibilità delle due figure, benché ricondotte dal legislatore del testo unico al più ampio genus delle società a partecipazione pubblica, nonché stante la generale riconducibilità al diritto societario del fenomeno dell’in house come ribadito da ultimo da Cass. SS.UU. 24591/2016” (T.A.R. Abruzzo, Pescara,29 gennaio 2018, n. 35).
La giurisprudenza ha costantemente affermato la legittimità dell’esercizio del controllo analogo congiunto da parte dei Comuni soci attraverso la partecipazione ad organi collegiali che deliberano a maggioranza sì che risulta coerente con tale assetto la scelta di tener fermo l’ordinario principio della deliberazione a maggioranza azionaria in sede assembleare.
In altre parole, affinché il requisito del controllo analogo in caso di società in house pluripartecipata sia soddisfatto, come chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, occorre che le Amministrazioni pubbliche in possesso di partecipazioni di minoranza possano comunque esercitare il controllo analogo in modo congiunto e che: a) gli organi decisionali dell’organismo controllato siano composti da rappresentanti di tutti i soci pubblici partecipanti, ovvero siano formati tra soggetti che possono rappresentare la maggior parte o tutti i soci pubblici partecipanti; b) i soci pubblici siano in grado di esercitare congiuntamente un’influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative dell’organismo controllato, secondo le regole generali elaborate con riguardo all’in house providing tradizionale sin dalla sentenza della Corte di Giustizia Teckal (8 novembre 1999, C-107/98); c) l’organismo controllato non persegua interessi contrari a quelli di tutti i soci pubblici partecipanti (Consiglio di Stato, sez. V, 30 aprile 2018 n. 2599; Consiglio di Stato sez. IV, 21 gennaio 2025, n. 416).
Nelle società in house pluripartecipate, quindi, per aversi controllo analogo “congiunto” non si richiede certo che ciascuno degli enti pubblici partecipanti possa esercitare un potere individuale su tale entità, bensì che ciascuna delle autorità stesse partecipi sia al capitale, sia agli organi direttivi dell’entità suddetta (Consiglio di Stato, sez. V, 18 luglio 2017 n. 3554, che richiama CGUE 29 novembre 2011 in C-1812/2009).
Secondo la consolidata giurisprudenza, nel caso di affidamento in house, conseguente all’ istituzione da parte di più enti locali di una società di capitali da essi interamente partecipata […] il requisito del controllo analogo deve essere verificato secondo un criterio sintetico e non atomistico, sicché è sufficiente che il controllo della mano pubblica sull’ente affidatario, purché effettivo e reale, sia esercitato dagli enti partecipanti nella loro totalità, senza che necessiti una verifica della posizione di ogni singolo ente.
Il requisito del controllo analogo deve essere verificato secondo un criterio sintetico e non atomistico, sicché è sufficiente che il controllo della mano pubblica sull’ente affidatario, purché effettivo e reale, sia esercitato dagli enti partecipanti nella loro totalità, senza che necessiti una verifica della posizione di ogni singolo ente.
La giurisprudenza ha ritenuto che non è condizione per l’affidamento in house l’obbligo di accantonamento (pro quota nel primo bilancio utile e successivamente ogni triennio di una somma pari all’ impegno finanziario corrispondente al capitale proprio previsto per il triennio) previsto dal citato art. 3 – bis, comma 1 – bis, D.L. n. 138 del 2011, a carico degli enti locali proprietari che procedano ad affidamento in house; del mancato rispetto non può dolersi l’operatore economico che lamenti il mancato ricorso al mercato.