Tar Toscana, Firenze, sez. IV, 19 novembre 2025, n. 1878

Concessioni di beni demaniali per finalità turistico-ricreative – Natura giuridica – Modalità di affidamento – Procedura comparativa ad evidenza pubblica – Normativa e giurisprudenza rilevanti – Procedura “informale” ex art. 37 cod. nav. – Requisiti di imparzialità, massima partecipazione, non discriminazione e parità di trattamento

Le concessioni di beni demaniali per finalità turistico-ricreative sono riconducibili alle autorizzazioni di servizi previste dall’art. 12 della direttiva 2006/123/CE, per cui esse vanno affidate in conformità della stessa disposizione sovranazionale mediante procedure ad evidenza pubblica.

Il rilascio delle concessioni demaniali marittime implica l’espletamento di una procedura comparativa ad evidenza pubblica nel rispetto dei principi di parità̀ di trattamento, imparzialità̀ e trasparenza.

L’art. 4, comma 2, della L. n. 118 del 2022, nella formulazione vigente all’epoca dell’adozione del provvedimento di diniego impugnato (quando la disciplina delle concessioni demaniali marittime era rimessa all’adozione di uno o più decreti legislativi di riordino della materia) prevedeva che: “I decreti legislativi di cui al comma 1 sono adottati nel rispetto dei seguenti princìpi e criteri direttivi, anche in deroga al codice della navigazione: (Omissis) … b) affidamento delle concessioni sulla base di procedure selettive, nel rispetto dei princìpi di imparzialità, non discriminazione, parità di trattamento, massima partecipazione, trasparenza e adeguata pubblicità, da avviare con adeguato anticipo rispetto alla loro scadenza”.

Attualmente, dopo le modifiche apportate dalla l. n. 166 del 2024, lo stesso comma 2 prevede che: “L’ente concedente, anche su istanza di parte, avvia la procedura di affidamento di cui al comma 1 mediante la pubblicazione di un bando di gara, avente i contenuti previsti dal comma 4. Il bando è pubblicato per almeno trenta giorni nel sito internet istituzionale dell’ente concedente e nell’albo pretorio on- line del comune ove è situato il bene demaniale oggetto di affidamento in concessione, nonché, per le concessioni demaniali di interesse regionale o nazionale, nel Bollettino ufficiale regionale e nella Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana e, per le concessioni di durata superiore a dieci anni o di interesse transfrontaliero, nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea”.

L’art. 37, comma primo, cod. nav., prevede invece che «nel caso di più domande di concessione, è preferito il richiedente che offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione e si proponga di avvalersi di questa per un uso che, a giudizio dell’amministrazione, risponda ad un più rilevante interesse pubblico», mentre l’art. 18 reg. es. cod. nav. prevede a sua volta, al comma primo, che: «quando si tratti di concessioni di particolare importanza per l’entità o per lo scopo, il capo del compartimento ordina la pubblicazione della domanda mediante affissione nell’albo del comune ove è situato il bene richiesto e la inserzione della domanda per estratto nel Foglio degli annunzi legali della provincia», al comma secondo, che il provvedimento «che ordina la pubblicazione della domanda deve contenere un sunto, indicare i giorni dell’inizio e della fine della pubblicazione ed invitare tutti coloro che possono avervi interesse a presentare entro il termine indicato nel provvedimento stesso le osservazioni che credano opportune e che l’autorità decidente ha l’obbligo di valutare, dandone conto nella motivazione del provvedimento finale», al comma quarto che «in ogni caso non si può procedere alla stipulazione dell’atto se non dopo la scadenza del termine indicato nel provvedimento per la presentazione delle osservazioni e se, comunque, non siano trascorsi almeno venti giorni dalla data dell’affissione e dell’inserzione della domanda» e, infine, al comma quinto, che «nei casi in cui la domanda di concessione sia pubblicata, le domande concorrenti debbono essere presentate nel termine previsto per la proposizione delle opposizioni».

Recentemente, il Consiglio di Stato, VII sez., con le sentenze del 16 dicembre 2024, nn. 10131 e 10132, seguite dalle sentenze della medesima sezione nn. 1128 e 1129 dell’11 febbraio 2025, in parte superando più risalenti orientamenti, ha condivisibilmente stabilito che alla luce di quanto statuito dall’Adunanza plenaria con le sentenze n. 17 e n. 18 del 9 novembre 2021 e dalla successiva giurisprudenza conforme, e in coerenza con l’orientamento seguito dalla Corte di Giustizia UE (da ultimo, nella sentenza del 20 aprile 2023, in C-348/22), l’art. 37 cod. nav. non sia più in grado di garantire adeguate garanzie di imparzialità e di trasparenza della procedura selettiva.

In particolare, secondo il Consiglio di Stato, alla luce di questa recente evoluzione dell’ordinamento, la procedura “informale” dell’art. 37 cod. nav. (e dell’art. 18 reg. es. cod. nav.), che prende le mosse, come rammenta la giurisprudenza, da una domanda del privato, non assicura quelle adeguate condizioni di pubblicità che devono presiedere all’avvio, allo svolgimento e al completamento della procedura selettiva, le quali richiedono, laddove la concessione abbia una rilevanza che trascende il mero ambito locale o, addirittura, assuma interesse transfrontaliero, che essa sia, a seconda dei casi, pubblicizzata a livello regionale, nazionale ed europeo per assicurare la partecipazione alla procedura anche ad eventuali operatori di altri Stati membri interessati. Inoltre la procedura regolata dal codice della navigazione neppure possiede quegli adeguati requisiti di imparzialità o “equidistanza”, da parte dell’ente concedente, che evitino qualsivoglia atteggiamento di favoritismo, anche indiretto, nei confronti dei concessionari storici nella formulazione della legge di gara, prendendo le mosse proprio dalla domanda del concessionario stesso, ferme, ovviamente, le garanzie che la stessa legge di gara deve assicurare per gli investimenti legittimamente effettuati e non ancora ammortizzati al momento in cui subentri un nuovo concessionario.

Secondo il Consiglio di Stato, questi requisiti di imparzialità, massima partecipazione, non discriminazione e parità di trattamento possono essere assicurati, infatti, solo dalla previa indizione di una gara, il cui bando preveda almeno, tra l’altro e anzitutto, l’oggetto e la durata della concessione, l’entità del canone (aggiornato) da pagarsi, i requisiti di partecipazione, i criteri di aggiudicazione nel rispetto, appunto, dei princìpi di parità di trattamento, di massima partecipazione e di proporzionalità (v. ora il citato art. 4, commi 3 e 4 del d.l. n. 118 del 2022, nella versione vigente dopo la l. n. 166 del 2024).

L’art. 37 cod. nav. non può quindi garantire l’adeguatezza di quella procedura selettiva che, se anche non richiede lo stesso grado di complessità che contraddistingue il codice dei contratti pubblici (pur richiamato, però, dall’ora novellato art. 4, comma 4, lett. g, della legge n. 118 del 2022 ad esempio, per quanto concerne i requisiti di partecipazione, desunti da quelli di cui agli artt. 94 e 95 del d. lgs. n. 36 del 2023), nemmeno può appagarsi di un modulo procedimentale costruito sulla domanda di rinnovo del concessionario uscente, pubblicata con il c.d. “rende noto” solo a livello locale, in attesa che potenziali concorrenti formulino osservazioni o presentino proprie domande, senza previa determinazione, da parte dell’autorità pubblica, di imparziali, trasparenti e proporzionali criteri di partecipazione alla gara.

Il Consiglio di Stato, con la sentenza citata n. 10131/2024, ha anche ricordato come l’art. 1, comma 18, del d.l. n. 194 del 2009 abbia previsto la soppressione del secondo comma dell’art. 37 cod. nav., nella parte in cui stabiliva la preferenza al concessionario uscente, proprio per evitare ogni diritto di insistenza a favore dello stesso concessionario uscente, avendo l’intervento normativo fatto seguito alla procedura d’infrazione comunitaria n. 2008/4908, aperta nei confronti dello Stato italiano per il mancato adeguamento all’art. 12, comma 2, della direttiva n. 2006/123/CE, in virtù del quale è vietata qualsiasi forma di automatismo che favorisca il precedente concessionario alla scadenza del rapporto concessorio. E ciò al fine di evidenziare, il Consiglio di Stato, in conclusione come: “ogni disposizione del diritto nazionale, che non garantisca adeguate procedure selettive precedute da idonee forme di pubblicità e, soprattutto, dalla predisposizione di criteri imparziali e trasparenti, di fatto reitera e aggrava tale diritto di insistenza perché consente al concessionario uscente di ottenere il rinnovo della concessione con un mero simulacro di gara o, addirittura, senza un reale confronto competitivo…”.

Tali principi sono stati peraltro ribaditi dalla Corte Costituzionale in più occasioni; da ultimo, con la sentenza n. 109 del 24 giugno 2024, laddove ha precisato che anche la disciplina relativa alla presentazione delle istanze di rinnovo delle concessioni «finisce con l’incidere sul regime di durata dei rapporti in corso, perpetuandone il mantenimento, e quindi rafforza, in contrasto con i principi del diritto UE sulla concorrenza, la barriera in entrata per nuovi operatori economici potenzialmente interessati alla utilizzazione, a fini imprenditoriali, delle aree del demanio marittimo».